裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1270號刑事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第一二七○號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年六月十一日第一審判決（民國九十一年度訴字第五○四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第一八六○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同開墾山坡地，依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失，乙○○處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元叁佰元折算壹日；甲○○處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑肆年。
事實
一、乙○○管理其母 林朱衍 所有坐落台中縣○○鎮○○段石角小段一九四五地號土地，該地屬山坡地保育區之農牧用地，乙○○為該山坡地之水土保持義務人。乙○○明知其未依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核可，竟自民國九十年七月中旬起，僱用與其有犯意聯絡之甲○○駕駛挖土機，擅自在上開山坡地從事開墾整地之工作，使前開山坡地土石裸露、邊坡陡峭、幾無草木著生，破壞地表，且喪失地表水源涵養之功能，致生水土流失。嗣於同年九月二十六日十時許，為警會同台中縣東勢鎮公所農業課技士丙○○當場查獲甲○○正操作挖土機施工，並扣得該挖土機一部，現場開墾面積已達四‧一○六公頃。
二、案經台中縣警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○、甲○○坦承未依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核可，而自九十年七月中旬起，在前開山坡地從事開墾整地屬實，然否認有何致生水土流失之犯行，辯稱：係將地以挖土機整平，以便種植甜柿樹，為警查獲時，因整地尚未完成，雜草大部分砍除，故地上無草木著生，此屬整地過程之現象，並無生水土流失之情形云云，惟查經會警查獲之台中縣東勢鎮公所農業課技士 胡達後 於警訊指稱被告等砍除雜草整地，確實有影響地形地貌，並且乙○○有作砌石坡坎，造成水土保持受影響等語，且有現場圖一紙、現場照片十六幀附卷可稽，而該地之地目為林，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農枚用地，此有土地登記謄本、土地所有權狀各一份在卷可參，是該地應屬山坡地保育利用條例規範之山坡地，被告乙○○既為該地之管理、使用人，其在該地開墾整地，自應實施水土保持計畫。另上開山坡地之開墾面積達四．一○六公頃，此經原審檢察官會同員警、台中縣東勢地政事務所人員勘驗現場並實施測量，有履勘現場筆錄、台中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖各一件存卷可考，而被告等開墾之處，土石裸露、地貌變更、兼之邊坡陡峭、幾無草木著生，且無任何水土保持設施，此有前述現場照片十六幀在卷可證，應足認已破壞地表，喪失地表水源涵養功能，致生水土流失。被告等犯行堪予認定。
二、查被告等依法應擬具水土保持計畫而未擬具，即擅自墾植前開山坡地，致生水土流失，核被告二人所為，均係犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。原審以上開之罪，係以「致生水土流失」為構成要件，即以發生水土流失之實際損害結果為必要，而台中縣政府於九十一年五月十四日以府農水字第○九一一二四四九○○號函稱案發（即查獲）期間因無明顯降雨，致無水土流失情形發生等語，因而認被告等難繩以該條項罪責，遂均諭知無罪，然查被告等開墾該山坡地之行為，已造成山坡地土石裸露、邊坡陡峭、幾無草木著生，顯已破壞地表及失去地下水源涵養之功能，參照行政院農業委員會提供予本院之該會八十五年二月一日（八五）農林字第0000000Ａ號函等文件，就所稱「致生水土流失」如何認定之參考資料顯示，在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者時，即可稱為「水土流失」（本院卷三三－三六頁），而被告等所為，已符合水土保持法施行細則第三十五條第一項第二款之「破壞地表或地下水源涵養」之情形，可認為有水土流失之情，乃原審為被告無罪之諭知，顯有未合，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告等犯罪之動機、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準示懲。末查被告甲○○係受被告乙○○之僱用駕駛挖土機為乙○○整地賺取工資生活，而其以前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有刑案資料查註紀錄表可考，其為賺取工資一時失慮，觸犯刑章，經此次受刑之宣告教訓，應已知警惕，當無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，故予同時諭知緩刑四年，以啟自新。至扣案挖土機一部，為被告甲○○謀生工具，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國九十一年十一月十四日附錄本案所犯法條全文：
山坡地保育利用條例第三十五條：
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬以下罰鍰：
一、依法應擬具水土保持計畫而未據具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。
二、違反第二十五條第一項規定，未在期限內改正者。前項各款情形之一，經限期改正而不改正，或未依改正事項改正者，得按次分別處罰，至改正為止；並得令其停工，沒入其設施及所使用之機具，強制拆除並清除其工作物；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
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