裁判字號：最高法院92年台上字第3267號刑事判決
裁判日期：民國92年06月18日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三二六七號
上訴人甲○○選任辯護人 吳漢成 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年一月二日第二審判決（八十九年度上訴字第二五五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二三０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係位於台東縣○○鄉○○路○○○號之「仁和堂中藥房」負責人，明知中藥粉摻有西藥成分即屬偽藥；竟於民國八十八年三、四月間某日，在上開處所將含有Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ及Ｉｂｕｐｒｏｆｅｎ西藥成分不知名中藥粉之偽藥一瓶，以新台幣（下同）五百元價格，出售予不知情因有腰部酸痛等症狀而前來購買藥物之 吳金福 。吳金福服用後，認藥效良好，乃告知其女婿 曾上力 ；甲○○又基於同前販賣偽藥之概括犯意，於八十八年六月十八日，將含有Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ及Ｉｂｕｐｒｏｆｅｎ西藥成分不知名中藥粉之偽藥約重量二百公克，出售予不知情之曾上力。曾上力服用後亦覺藥效甚佳，欲介紹友人服用，但不放心，而將所購上開藥物部分送請屏東縣衛生局轉送台東縣衛生局檢驗，始發現上情等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以連續明知為偽藥而販賣罪，判處有期徒刑肆月，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。查台東縣衛生局於曾上力申請化驗後，曾○○○鄉○○路○○○號「仁和堂中藥房」抽查，並無查扣任何藥物，惟將上訴人店內之「平胃散」送請化驗，未檢出任何西藥成分，有該局八十八年九月三十日八十八衛四字第八八００八八二七號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書八十八年八月二十一日藥檢參字第八八一二三０二號檢驗成績書在卷可按（見偵查卷第十五頁）。果前開函述屬實，應於上訴人有利，原審對此有利上訴人之證據究竟如何不足採取，並未說明其理由，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查卷附台東縣政府刑事案件移送書記載：「消費者（曾上力）於八十八年六月十八日在台東縣○○鄉○○路○○○號購買不知名中藥粉一罐，於八十八年七月十五日向屏東縣衛生局以消費者身份請求化驗，經屏東縣衛生局取樣三十公克及申請書、切結書函送本局（台東縣衛生局），本局依上述地址隨機抽驗桌上平胃散乙份，一併送行政院衛生署藥物食品檢驗局化驗，本局抽檢送驗部分並無西藥成份，而消費者購買送驗部份含西藥成份」等語（見偵查卷第一頁），如該函所述無訛，本件曾上力所購買者既係不知名之中藥粉，並未指明其正確之藥名，台東縣衛生局何以確定該不知名中藥粉即為「平胃散」，並隨機抽驗上訴人店內桌上之「平胃散」？其依據為何？原審未予究明本件當時台東縣衛生局隨機抽驗之情形，以資為判斷之依據，遽行判決，亦有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十五日