裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國89年08月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上訴字第二五五號
上訴人臺灣台東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳漢成右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣台東地方法院八十九年度訴字第八四號中華民國八十九年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二三０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○係位於台東縣○○鄉○○路○○○號之「仁和堂中藥房」負責人，明知中藥粉摻有西藥成分即屬偽藥；竟於民國（下同）八十八年三、四月間某日，在上開處所將含有Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ及Ｉｂｕｐｒｏｆｅｎ西藥成分不知名中藥粉之偽藥一瓶，以新台幣（下同）五百元價格，出售予不知情因有腰部酸痛等症狀而前來購買藥物之 吳金福 。吳金福服用後覺得藥效很好，乃告知其女婿 曾上力 ；甲○○又基於同前販賣偽藥之概括犯意，於八十八年六月十八日，將含有Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ及Ｉｂｕｐｒｏｆｅｎ西藥成分不知名中藥粉之偽藥約重量二百公克，出售予不知情之曾上力。曾上力服用後亦覺藥效很好，欲介紹友人服用，但不放心，而將所購上開藥物部分送請屏東縣衛生局轉送台東縣衛生局檢驗結果始發現上情。
二、案經台東縣政府移送臺灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○矢口否認有何販賣偽藥犯行，辯稱：我賣的是成藥，沒有西藥成分；時間太久、客人太多，我不記得有無賣藥給吳金福、曾上力云云。
二、惟查：
（一）被告確有於八十八年三、四月間某日，在其開設之「仁和堂中藥房」，以五百元價格，出售不知名中藥粉一瓶予過路客吳金福；吳金福服用後覺得藥效很好，乃告知其女婿曾上力；因而曾上力乃於八十八年六月十八日，向被告購買不知名中藥粉重量二百公克；曾上力服用後亦覺藥效很好，欲介紹友人服用，但不放心，而將所購上開藥物部分送請屏東縣衛生局檢驗；送驗中藥粉沒又摻到別的藥粉，沒有要告被告等節，迭據證人吳金福、曾上力於偵審中證述甚詳（詳偵查卷第九頁、第二十二頁，原審卷第十八頁、第五十八頁、第五十九頁），核與證人 楊菊秀 證述情節相符（詳偵查卷第二十六頁）。審之上開證人與被告住所相距甚遠，又無任何怨隙，純係偶然機會向被告購買藥物，證人曾上力尚且表示沒有要告被告之意諸情節，足認上開證人之證言應無不實可能，自堪採信。
（二）又證人曾上力所購藥粉係由其岳父、岳母即證人吳金福、楊菊秀帶同前往購買（詳偵查卷第二十六頁），其所購藥粉自與證人吳金福所購藥粉為同一成分。
（三）再證人曾上力所送驗之不知名中藥粉經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果檢出Ｈｙｄｒｏｃｈｌｏｒｏｔｈｉａｚｉｄｅ及Ｉｂｕｐｒｏｆｅｎ西藥成分，亦有該局檢驗成績書、屏東縣衛生局函、曾上力申請書等件影本在卷可憑（詳偵查卷第三頁至第五頁）。
（四）另被告在本院調查中雖辯稱賣予吳金福、曾上力之中藥粉係「平胃散」，每瓶一千元，吳金福不要那麼多，係用其他瓶子分裝云云；酌之被告忽而辯稱不記得有無賣藥給吳金福、曾上力，忽又辯稱賣予吳金福、曾上力之中藥粉係「平胃散」，前後不一，已難採憑；且證人吳金福證稱向被告購買之藥品一瓶係五百元（詳偵查卷第二十二頁），證人 曾上力證 稱向被告購買之藥粉係在被告店中用罐子裝的（詳原審卷第五十九頁），二人均不知其所購藥品名稱，顯非證人要求被告將藥粉分裝；況被告在偵查中所提出之「平胃散」包裝紙標示之重量為一瓶三百公克（見偵查卷第十一頁），亦與證人曾上力所購藥粉之重量不符，均在在顯示被告所售出之藥品絕非成藥「平胃散」，益證被告明知所出售之中藥粉摻有西藥成分無訛。
（五）而中藥粉摻有西藥成分則屬偽藥一節，復有行政院衛生署中醫藥委員會八十九年十一月三十日衛中藥字第八九０一００五六號函，附於本院卷可按；被告所售出之中藥粉既摻有西藥成分，已如前述，是其行為自屬販賣偽藥甚明。雖原審於八十九年五月十二日上午前往被告所經營之「仁和堂中藥行」搜索，並查扣部分藥品經檢驗結果並未含西藥成分；然本件認定被告犯罪之時間遠在原審搜索之前，原審此部分調查結果並不能為被告有利之認定，附予敘明。
（六）綜上所述，被告所辯顯無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。其先後二次犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。原審遽採信被告辯解，就此部分為被告無罪之判決，自有未洽；檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、公訴意旨另以：被告甲○○係位於台東縣○○鄉○○路○○○號之「仁和堂中藥房」負責人，其未取得合法醫師資格，亦非其他在合法醫師指示下執行醫療業務之醫事人員，竟於八十八年四月間起，在上開「仁和堂中藥房」，以看診及提供藥品服用等方式為不特定人執行醫療業務；其中於同年五月間吳金福因腰痛至該藥房看診，被告在看診後即出售含西藥成分之中藥粉予吳金福服用，而擅自執行醫療業務；吳金福服用後覺得藥效很好，遂告知其女婿曾上力此情；曾上力亦於同年六月十八日，親至上址購買上揭中藥粉；因認被告此部分另涉有連續違反醫師法第二十八條第一項之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又醫師法第二十八條第一項之罪係以「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務」為其構成要件。訊之被告甲○○堅決否認有何擅自執行醫療業務之行為。辯稱：我從未為病人看病，也不會看病等語。本件公訴人認被告涉有擅自執行醫療業務罪嫌，係以證人吳金福、楊菊秀及曾上力等人之證述為據。經查：證人吳金福、楊菊秀及曾上力等三人於本案均僅證稱吳金福、曾上力有至被告所經營之仁和堂藥房購買藥物，並未證明被告甲○○有執行看診或開具治療處方等醫療行為。另公訴人亦未搜扣或查得被告有執行醫療行為之相關證物，如病歷表或聽診器等其他看診所用之器具。且原審於八十九年五月十二日上午前往被告所經營之仁和堂中藥行搜索結果，復未發現有何被告看診用之病歷表或相關之器械等物，有搜索扣押筆錄足憑。是以，本案證人既未指證被告有何執行醫療業務之犯行，又乏其他相關之證據足認被告有執行醫療業務之行為，被告此部份之犯罪即屬不能證明。因公訴人認被告此部分行為與被告前揭有罪部分有方法結果關係，而以裁判上一罪之牽連犯提起公訴，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如
主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十年一月二日
審判長法官吳鴻章
法官莊謙崇法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官盧夷狄中華民國九十年一月二日附錄本件論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條第一項