裁判字號：最高法院92年台上字第3275號刑事判決
裁判日期：民國92年06月18日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三二七五號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第九○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一六八九五、二○九一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由乙○○強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就上訴人等犯案所用之刀，究竟是西瓜刀、類似西瓜刀、開山刀、類似開山刀或長刀？所用之刀為一把或二把？為二人持刀或僅甲○○持刀？事實欄及理由欄先後所載不盡相同，又未提示加以調查，即率予認定僅甲○○一人持刀，並宣告沒收二把開山刀，顯屬違法。㈡、原審勘驗提款機錄影帶結果，一捲無影像，一捲無法播放，則上訴人依警方據提款機錄影翻拍之提款人照片所指認係黃○儒之自白，並無補強證據，原審未詳查提款人為何人，即遽行認定提款者為黃○儒，有調查未盡之違法。㈢、原判決事實欄記載上訴人等犯強盜案之時間為民國八十九年六月十六日，理由欄則記載為九十年六月十六日，不相符合，有理由矛盾之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原審認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載之結夥三人（即與甲○○、黃○儒），攜帶兇器（開山刀二把），以強暴、脅迫至使被害人莊○○（女性，依法不記載其真實名字）不能抗拒，而取其財物之犯行，係以該事實已據被害人指訴甚詳，並經上訴人乙○○坦承不諱，且有贓物照片、被害人出具之贓物認領保管單、共犯黃○儒持被害人之提款卡至台灣銀行忠孝分行自動提款機提款之照片、自動提款機時序交易紙、被害人之彰化銀行晴光分行及台灣銀行圓山分行存摺影本等在卷可稽。現場採得之指紋，經比對與乙○○左小指及右食指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽。乙○○於九十年六月十五日上午與甲○○、黃○儒至現場勘查地形時，曾以電話聯絡，翌日（十六日）上午犯案時，三人間亦有以電話聯繫到現場作案及提款情形，依其等行動電話通話之基地台位置，亦可證明乙○○所述犯案情節與事實相符，有行動電話通聯紀錄可憑。甲○○雖否認案發時在現場共同犯案，僅承認事前有參與本案之謀議，曾至現場勘查地形，事後亦分得贓物等部分犯行，然被害人已明確當面指認甲○○即係第一個進入其店內，斜揹背包、頭戴漁夫帽及墨鏡，背包內置有長刀，並持刀脅迫伊說出提款卡密碼之人，乙○○並證稱：甲○○犯案過程曾拿下墨鏡等語，則被害人得以看到甲○○之臉部長相，予以辨認，並無違常情。甲○○之母林○○霞僅稱九十年端午節前夕，甲○○曾至其麵攤幫忙等情，但九十年六月十六日距端午節尚有九日，並非端午節前夕，則林○○霞之證言，並不能證明案發時甲○○不在場，甲○○所辯與事實不符，為不足採。警方自台灣銀行忠孝分行九十年六月十六日自動提款機錄影帶所翻拍之提款人照片，其中第一審卷第一五三頁之提款者為共犯黃○儒，已據乙○○指認無訛；至於第一五二頁所示提款人，乙○○並不認識，為另一台提款機之提款人，與本案無關。台北市政府警察局大安分局○六一六專案偵查報告所載「經比對口卡照片，發現乙○○即為盜領被害人莊○○提款卡之歹徒」；證人林○勉警員稱：是警方自行比對口卡照片，感覺有點像，所為之判斷等語，足見此為警方自行比對之判斷意見，並非確切之證據，既與事實不符，為不可取。乙○○於警訊及偵查中雖曾稱在現場甲○○及黃○儒均有持刀云云，但被害人於警訊及第一審均指證：伊只看到一人持刀等語，且乙○○於第一審及原審亦供稱：甲○○一進店內就拿出一把刀，另一把還在背包裡，黃○儒並未持刀等語，是應認僅甲○○一人持刀對付被害人，另一把刀則未取出等情為可採。關於甲○○所攜帶之二把長刀之名稱，被害人及乙○○所述，雖先後有西瓜刀、類似西瓜刀、開山刀、類似開山刀等不同之敍述，然所稱為長刀，則相一致，乙○○既明白指係甲○○事先準備開山刀，與所描述刀型亦相吻合，自堪認定係開山刀等證據，予以綜合判斷，認乙○○所為，成立刑法第三百三十條第一項之罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。所為論斷，亦有卷存證據資料可資覆按。查被害人及乙○○先後所述甲○○持有之長刀之名稱雖有不同，但原判決已說明應認係開山刀，且為二把，甲○○僅抽出其中一把用以脅迫被害人之理由，因二把刀均未查扣，原審自無從提示供上訴人及被害人辨認，並無上訴意旨所指理由矛盾或調查未盡之違法。原審於九十二年三月六日勘驗刑事警察局檢送之台灣銀行忠孝分行之提款機錄影帶結果，第一捲前面之畫面為第一審第一五二頁翻拍照片之背景，至當日（九十年六月十六日）上午十一時三十分始出現畫面，第二捲錄影帶外殼有些內凹，無法播放。警員林○勉當庭稱：第一捲是原認不出提款者（與本案無關）之錄影帶，二捲均為警方向銀行拷貝之錄影帶等語。既是拷貝之錄影帶，第二捲又因外殼故障無法播放，自無法證明原始第二捲錄影帶無法翻拍出黃○儒提款之畫面，而上訴人乙○○及甲○○於原審九十二年一月二十七日調查時均指稱第一審第一五三頁翻拍照片之提款人為黃○儒，原判決亦已說明認定黃○儒為共犯之理由，足見原審就提款人為黃○儒已盡調查之能事，上訴意旨執原審上開勘驗之結果，指摘原審就此未為詳查，並稱提款人非黃○儒，而為事實之爭執，自非合法之上訴理由。又第一審判決已認定本件犯罪時間為九十年六月十六日，原判決理由欄亦如此說明，且說明第一審判決不當時，並未指犯罪時間之認定為不當，上訴人乙○○亦供承犯罪時間為九十年六月十六日，足見原判決係認定犯罪時間為九十年六月十六日，至於原判決事實欄記載為「八十九」年六月十六日，顯係誤載，於判決本旨並不生影響，此明顯之誤載，應由原審以裁定更正之，上訴意旨執此指摘原判決違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○強盜及強制猥褻部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因犯強盜及強制猥褻罪，不服原審此部分之判決，於九十二年五月二日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○所犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十六日
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