裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上重更(一)字第36號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重更(一)字第36號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人吳建勛律師
李汶哲 律師 鄭旭廷 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第60號中華民國95年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5225、5921、5928號，移送原審併辦案號：同署94年度偵字第9035號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。又共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
事實
一、乙○○（綽號「 阿賢 」）、陳 昱佑 （另經國防部南部地方軍事法院判決無期徒刑，案經上訴中，綽號「 破龍 」）、 鄭俊興 （綽號「白痴」，已經本院前審判決確定）、 許翼麟 （綽號「 阿麟仔 」，已經本院前審判決確定）、 鄭公鴻 （綽號「膀胱」，已經本院前審判決確定）、 曾慶宇 、甲○○（綽號「金光」）、 李冠璋 、 薛文川 （綽號「 朱小弟 」）及其他不知名成年之人，於94年2月12日晚間至翌日凌晨間，陸續前往高雄市○鎮區○○○路○○○號「享溫馨KTV」復興店（起訴書誤載為「闔溫馨KTV」）V02號包廂內唱歌作樂。
㈠迄94年2月13日凌晨1時17分前之某時， 陳昱 佑因不滿曾慶
宇於包廂內嗑藥，乃走向甲○○面前，詢問是何人邀約曾慶宇前來等語（當時曾慶宇已離開包廂），甲○○則答稱：係「朱小弟」（即薛文川）邀約前來。 陳昱佑 回稱包廂內並無朱小弟其人，甲○○即以走錯包廂為由，向陳昱佑敬酒、道歉，欲離開包廂。甲○○、李冠璋等人走出包廂時，鄭公鴻旋自內追出，並在包廂門口處，詢問甲○○是否為「金光」，待甲○○回稱：是「金光」又怎麼樣等語後，鄭公鴻即與陳昱佑、鄭俊興、許翼麟、乙○○及其他多名姓名年籍均不詳之成年人共同基於傷害之犯意聯絡，先由鄭公鴻徒手毆打甲○○右臉頰，嗣由某不詳姓名年籍之成年人將甲○○拉回包廂內後，鄭公鴻、陳昱佑、鄭俊興、許翼麟、乙○○及其他多名姓名年籍均不詳之成年人即在包廂內，或持玻璃瓶，或徒手共同毆打甲○○。與甲○○同行之李冠璋見甲○○被毆打並被拖入該包廂，即跑至該ＫＴＶ正門口外打電話。甲○○被毆打後，趁隙逃出包廂。鄭公鴻、許翼麟、乙○○、鄭俊興、陳昱佑及上開多名不詳成年人仍隨後追出。其中1名不詳成年男子見李冠璋在打電話，即抓住李冠璋肩膀衣服質問其是否打電話叫人，李冠璋答稱不是，並立即逃跑，陳昱佑即持摺疊刀（因未扣案，無法認定係管制刀械）1把，與2名不詳成年人在後追逐李冠璋，追至該ＫＴＶ門前未追上而作罷（此部分無證據證明陳昱佑係基於殺人之犯意自後追殺，應認為僅係基於傷害之犯意，因李冠璋並未受傷，此部分不成立犯罪）。同時，鄭公鴻、許翼麟、乙○○與其他不詳成年男子數名仍繼續追逐甲○○。嗣於同日凌晨約1時17分許，甲○○行至「享溫馨KTV」復興店大門口右側階梯旁之第1輛機車停放處時（以面向復興三路之方向而論，下同），許翼麟、鄭公鴻、乙○○與上開其他不詳成年男子又接續上開共同傷害之犯意，共同圍毆甲○○，其中許翼麟持安全帽毆打甲○○，安全帽於毆擊中脫落，又改以徒手毆打甲○○。乙○○見狀，又隨手撿起安全帽往甲○○方向走去，持安全帽敲擊甲○○頭部，並持續往更右側機車停放處之方向，沿路在人行道上追擊甲○○（此時許翼麟並未沿路追擊甲○○）。鄭公鴻見乙○○沿路追擊甲○○，即快步上前，推打甲○○。待甲○○被追至某休旅車停放處時（位於曾慶宇機車停放處前方），乙○○復接續以安全帽敲擊甲○○頸部，且鄭公鴻亦持續推打甲○○，致甲○○不支而正面趴倒於該休旅車引擎蓋上。曾慶宇見狀，旋自其機車置物箱內取出伸縮鐵製警棍、玩具手槍各1支，並持伸縮鐵製警棍揮向乙○○，乙○○見狀，以為曾慶宇所持為刀械，乃畏懼而向復興三路馬路方向逃跑。此時，正往甲○○被打趴的上開休旅車方向走來的鄭俊興即與鄭公鴻合力將該警棍搶下，並將曾慶宇壓制在地，與陳昱佑一起追李冠璋之其中1名不詳男子與另1名不詳男子及陳昱佑等3人即跑至曾慶宇被壓制處，而與鄭俊興、鄭公鴻、許翼麟及其他多名不詳男子共同基於傷害之犯意，圍毆攻擊曾慶宇。其間，乙○○亦走回該處參與圍毆曾慶宇，鄭公鴻並持該警棍對已倒地之曾慶宇揮擊3下。於此圍毆同時，許翼麟又自圍毆人群後方走向上開休旅車處，持安全帽毆打甲○○，之後又有1不詳男子亦持安全帽，毆打甲○○，鄭公鴻並又出手拉扯已趴在下開休旅車引擎蓋上的甲○○。致曾慶宇受有前頭部挫裂傷（0.8公分乘4公分，深0.7公分）、左耳垂1處合併挫裂傷、右眼周圍瘀血腫脹合併擦挫傷、下顎處多處挫傷、鼻部瘀血腫脹、嘴唇部大小不一瘀血腫脹傷、左前臂內外側往返性大小不一擦挫傷、右手臂多處挫傷、皮下組織瘀血、右肘部內側挫傷併皮下組織瘀血等傷害。又許翼麟於乙○○遭曾慶宇追擊時，仍接續以安全帽攻擊甲○○，而某不詳姓名年籍之成年男子亦持安全帽加入敲擊甲○○。甲○○因上開傷害行為，受有頭部撕裂傷（5.5公分乘0.5公分、5公分乘0.5公分）、臉部撕裂傷（1公分乘0.1公分、1公分乘0.1公分）等傷害。
㈡嗣陳昱佑持上開摺疊刀返回上開曾慶宇被毆打處，因見曾慶
宇遭多人圍毆，竟另基於殺人之犯意，於乙○○、鄭公鴻、鄭俊興及其他不詳男子共同以警棍、安全帽或拳打腳踢之方式圍毆打擊曾慶宇之際，即持該摺疊刀刺殺曾慶宇左側胸部
1刀，致曾慶宇受有左側胸部切裂傷（2公分乘3公分），並深及胸腔（左下葉肺臟刺裂傷3公分乘5公分、右心房心室間心臟0.5公分乘2.2公分割裂傷）。待曾慶宇倒地不起，陳昱佑、鄭公鴻、鄭俊興等人即逐漸離開該處，往KTV大門口走去，而乙○○因憤恨難平，得知陳昱佑曾以摺疊刀刺殺曾慶宇，竟改變其傷害之犯意，另行基於與陳昱佑共同殺人之犯意，於同日凌晨1時20分許，在KTV大門口右側人行道上，向陳昱佑索取該摺疊刀，陳昱佑初有推拒，惟旋即同意交付該摺疊刀予乙○○，而與乙○○有殺死曾慶宇之共同犯意聯絡，由乙○○持該刀走至曾慶宇倒地處，陳昱佑則跟隨在後，乙○○在曾慶宇尚有氣息之下，明知胸部乃人體重要臟器密集之處，如持刀刺該部位，將深及臟器，造成大量失血而有致命之危險，竟仍持刀刺殺曾慶宇右上胸部、右下胸部及鎖骨外側計3刀，致曾慶宇受有右上胸部割裂傷（1.
3公分乘4.8公分，深0.8公分）、右下胸部割裂傷（3.5公分乘7公分）及鎖骨外側割裂傷（1.4公分乘4公分，深
2公分），其中右下胸部割裂傷部分更因用力甚猛，而深及胸腔（肝臟右葉前側0.8公分乘8公分切割傷，2公分深，係右向左、前向後方向）後，隨即離去。嗣曾慶宇因胸部穿刺傷引起血胸，導致呼吸性及出血性休克，經送阮綜合醫院、行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）急救無效，於同日上午9時9分死亡。
二、案經甲○○、丙○○、 何美英 提出告訴，暨由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即同案被告許翼麟於警詢中所為之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，查證人即同案被告許翼麟於警詢中指證被告乙○○持該刀走至被害人曾慶宇倒地處予以刺殺，嗣於原審審理中改證稱不知道被告乙○○是否有殺人云云，其於警詢中所為之陳述核與審判中不符，本院以證人許翼麟於曾慶宇被殺時有在現場，事後即由被告乙○○將該摺疊刀交付其收受，且證人許翼麟於檢察官偵查中亦指證被告乙○○確有持刀殺害被害人曾慶宇，證人即同案被告陳昱佑於檢察官偵查中及原審法院審理中亦指證被告乙○○確有持刀殺害被害人曾慶宇等一切證據，足認證人即同案被告許翼麟於警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，為有證據能力。
二、證人即同案被告許翼麟於檢察官偵查中所為之陳述部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文；又證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言， 同法 第186條第2項亦有明文，此乃證人不自證己罪之拒絕證言權。因不自證己罪之拒絕證言權係屬證人之權利，非證人以外之當事人所得主張，是刑事訴訟法第181條、第186條第2項之規定，係為保護證人權利而設，非為保護當事人，違反告知義務所生之法律效果，應對證人生效，而非對當事人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力（參閱最高法院95年度台上字第2497號判決理由）。本件偵查中，檢察官曾以證人身分訊問證人許翼麟，因許翼麟亦涉犯傷害罪嫌，如以證人身分訊問，將有受刑事追訴或處罰之危險，此時依刑事訴訟法第181條、第186條第2項之規定，應告以得拒絕證言，雖檢察官未告知得拒絕證言即命被告許翼麟具結（詳偵卷①第47頁），惟依前開說明，被告許翼麟之證詞對被告乙○○而言，因違反告知義務所生之法律效果，非對當事人生效，且亦無證據證明有顯不可信之情形，是依前開說明，仍具證據能力。
三、證人即同案被告陳昱佑於警詢中所為之陳述部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人陳昱佑於警詢中所為之陳述，核與其於檢察官偵查中及原審審理中所為之陳述大致相符，其先前於警詢中之陳述並無較可信之特別情況，且並非證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，此部分並無證據能力，
四、證人即同案被告陳昱佑於檢察官偵查中所為之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人陳昱佑於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依上開說明，其於檢察官偵查中所為之陳述為有證據能力。
五、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上開4項說明，以及證人等於審判中所為之陳述當然有證據能力外，其餘關於證人甲○○、李冠璋、 劉英 如、鄭俊興、 黃柏誠 於警詢之陳述、大東醫院診斷證明書1份、法務部法醫研究所94年6月29日法醫理字第0940001299號函附94醫鑑字第0279號鑑定書；相驗書，死亡證明書、阮綜合醫院94年12月2日阮醫教字第0940000592號函及病歷資料、高雄榮民總醫院94年12月19日高總管字第0940013345號函及病歷資料、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗筆錄、驗斷書、照片、勘驗筆錄‧‧‧‧‧‧等人證、書證，即關於傳聞證據部分，於本院審理中，當事人檢察官、被告乙○○，及其辯護人於本院調查證據時，知悉為傳聞證據外未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證據作成之情況，並無違法，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告乙○○共同傷害甲○○部分：上開事實，訊據上訴人即被告乙○○對其與鄭俊興、許翼麟、鄭公鴻、陳昱佑及其他不詳成年男子多名，於前開事實欄所載之時地，共同基於傷害之犯意，共同為事實欄所載傷害甲○○之犯罪事實已經坦承不諱。核與被害人甲○○於警詢陳述（見警卷第30頁、偵一卷第104、105頁）及證人李冠璋、 劉英如 於警詢證述之情節（見偵一卷第83-86頁、第111-115頁）大致相符，甲○○因上開傷害行為，受有頭部撕裂傷（5.5公分乘0.5公分、5公分乘0.5公分）、臉部撕裂傷（1公分乘0.1公分、1公分乘0.1公分）之傷害等情，亦有大東醫院診斷證明書1份附卷可參（見A1偵查卷第97頁）。被告乙○○此部分自白核與事實相符，自堪認定。
二、被告乙○○共同傷害曾慶宇部分：上開事實，訊據上訴人即被告乙○○，對前揭事實欄所載於曾慶宇見甲○○遭彼等毆打不支而面趴倒於上開休旅車引擎蓋上，乃為阻止彼等繼續毆打甲○○，而自其機車置物箱內取出伸縮鐵製警棍、玩具手槍各1支，並持伸縮鐵製警棍揮向乙○○，乙○○見狀，以為曾慶宇所持為刀械，乃畏懼而向復興三路馬路方向逃跑。此時鄭俊興則與鄭公鴻合力奪下曾慶宇之警棍，並將曾慶宇壓制在地，及此時與陳昱佑一起追李冠璋之其中1名不詳男子與另一名不詳男子及陳昱佑3人即跑至曾慶宇被壓制處，而與鄭俊興、鄭公鴻、許翼麟及其他多名不詳男子共同圍毆攻擊曾慶宇。其間，乙○○亦走回該處參與圍毆曾慶宇，鄭公鴻並持該警棍對已倒地之曾慶宇揮擊3下等情亦坦承不諱，核與原審勘驗上開ＫＴＶ攝錄影之光碟片鏡頭23及21所顯示之案發過程，以及證人李冠璋、劉英如於警詢陳述之情節（見偵一卷第83-86頁、第111-
115頁）均大致相符，並有勘驗筆錄2份在卷可按（見原審卷一第137、138頁，157-159頁）。又曾慶宇因而受有前頭部挫裂傷（0.8公分乘4公分，深0.7公分）、左耳垂一處合併挫裂傷、右眼周圍瘀血腫脹合併擦挫傷、下顎處多處挫傷、鼻部瘀血腫脹、嘴唇部大小不一瘀血腫脹傷、左前臂內外側往返性大小不一擦挫傷、右手臂多處挫傷、皮下組織瘀血、右肘部內側挫傷併皮下組織瘀血之傷害等情，復經檢察官督同法醫師裴起林解剖屍體屬實，有法務部法醫研究所94年6月29日法醫理字第0940001299號函附94醫鑑字第0279號鑑定書附相驗卷可參（詳相驗卷第46之13頁以下）。從而，被告乙○○此部分之自白核與事實相符，亦堪認定。
三、被告乙○○共同殺人部分：訊據上訴人即被告乙○○固坦承有上開共同傷害曾慶宇之事實，惟否認有何殺死曾慶宇之犯行，辯稱：毆打曾慶宇之際，因現場有人喊陳昱佑砍曾慶宇，故就離開現場， 嗣其 至機車停放處取車途中，遇見陳昱佑，陳昱佑表示持刀刺曾慶宇幾下，並要其將刀交由許翼麟帶離現場。 又伊 將刀子拿予許翼麟時，曾途經曾慶宇倒地處，當時欲確定陳昱佑砍殺部位，就上前彎腰屈身觀看，但曾慶宇身上都是血，看不清楚。之後，將刀交付許翼麟後，本欲騎機車離開現場，但心想不知曾慶宇情況如何，乃騎機車至曾慶宇倒地處，用機車大燈照曾慶宇，由於離開後退時，不知壓到何物，就將機車車頭上舉，伊未持刀刺殺死者等語。惟查：
㈠被害人曾慶宇在「享溫馨KTV」復興店門口右側停車場某休
旅車與自用小客車停放處之間隙中，遭毆打及以刀器刺殺後，倒地不起，經送高雄市阮綜合醫院後，轉送高雄榮民總醫院急救無效，於同日上午9時9分死亡。嗣檢察官分別於94年2月13日、94年2月18日督同法醫師相驗、解剖，鑑定結果認曾慶宇除受有前述事實欄一、（一）所載之傷害外，並受有左側胸部切裂傷（2公分乘3公分）、右上胸部割裂傷（1.3公分乘4.8公分，深0.8公分）、右下胸部割裂傷（
3.5公分乘7公分）及鎖骨外側割裂傷（1.4公分乘4公分，深2公分；本院按：對照阮綜合醫院94年12月2日函所附急診病歷人體圖所標示之曾慶宇受傷部位觀之，應係指該函所載右肩傷）。其中左側胸部切裂傷、右下胸部割裂傷均深及胸腔，分別造成左下葉肺臟刺裂傷（3公分乘5公分）、右心房心室間心臟割裂傷（0.5公分乘2.2公分）；肝臟右葉前側切割傷（0.8公分乘8公分，2公分深，為右向左、前向後方向）。曾慶宇因全身鈍挫傷及穿刺傷引起血胸，最後因出血性及呼吸性休克而死亡，死亡方式為「他殺」之事實。有阮綜合醫院94年12月2日阮醫教字第0940000592號函及病歷資料、高雄榮民總醫院94年12月19日高總管字第0940013345號函及病歷資料、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、相驗筆錄、驗斷書、照片、法務部法醫研究所94年
6月29日法醫理字第0940001299號函附94醫鑑字第0279號鑑定書附卷可參（詳警卷第68-72頁；相驗卷第42-44頁、第46頁至第46之8頁、第46頁之13以下；原審卷㈠第179-187頁）。是曾慶宇係遭人毆打並持刀刺殺死亡之事實，應堪以認定。又曾慶宇所受刀傷之長度、寬度及深度部分，前開驗斷書、阮綜合醫院病歷資料及法務部法醫研究所鑑定報告所載雖略有不同，惟因法務部法醫研究所鑑定報告係針對本案解剖死者屍體所得數據而製成，自較為精確，應以該鑑定報告作為認定刀傷之最終依據。至觀之前開鑑定報告，曾慶宇雖亦受有左側胸廣大切割傷（5.5公分乘20.5公分），並深及胸腔內。惟曾慶宇被毆後，係先送至阮綜合醫院急救，依當時病歷資料，曾慶宇並無該傷口；嗣曾慶宇轉送高雄榮民總醫院後，該醫院曾施以開胸手術等情，有上開醫院病歷資料可參。足見曾慶宇受有左側胸廣大切割傷，應係高雄榮民總醫院施以開胸腔手術所致，並非遭人持刀刺殺。
㈡被害人曾慶宇所受刀傷係何人所殺？⑴證人陳昱佑固於原審審理中證陳：伊未持刀刺曾慶宇，曾慶
宇遭圍毆時，已將刀子（指摺疊刀，下同）收在背包內，當時僅係旁邊觀看等語（見原審卷㈡第74頁、第76頁、第78頁）。惟查同案被告鄭公鴻、鄭俊興及被告乙○○等人毆打曾慶宇之際，陳昱佑曾持摺疊刀刺曾慶宇1刀之事實，已據證人許翼麟於警詢中陳稱：親眼見到陳昱佑持刀砍殺曾慶宇1刀，陳昱佑係持刀砍殺曾慶宇左腹部1刀（見偵一卷第124頁）；於偵查中陳述：案發當天見到陳昱佑持刀刺曾慶宇，當時陳昱佑右手持刀，正握刀子，右手自然下垂，往前刺曾慶宇左下腹部，因伊正好站在陳昱佑後面，故曾見到等語（詳偵三卷第88頁正、反面）；於原審審理中證稱：只見到陳昱佑刺中曾慶宇1刀，部位在身體前方上面等語明確（見原審卷㈡第67頁）。本院審酌：①被告鄭公鴻、鄭俊興及乙○○等人毆打曾慶宇之際，陳昱佑確實右手持刀，手臂下垂，刀尖上前，且加入圍毆，並非僅係在旁觀看之事實，業經原審當庭播放現場錄影光碟勘驗屬實，有該勘驗筆錄可參（見原卷㈠第137頁倒數第14行至倒數第13行、第158頁倒數第
4行至第3行）。核與證人許翼麟上開所述之情節相符。②上開許翼麟所述陳昱佑刺殺部位係左下腹部，與前開解剖鑑定報告所指即左側胸部切裂傷（2公分乘3公分）之高度雖有些微差距，惟因當時係凌晨時分，光線原較白日為差，且當時曾慶宇同時遭其他多人圍毆，場面混亂，許翼麟陳述所見曾慶宇被刺部位雖與解剖所得結果有些微差距，乃難以避免，尚不影響其上開所述內容之可信性。③再者，同案被告鄭俊興於警詢及偵查中均陳稱：事後在火鍋店聚餐時，陳昱佑（即破龍）曾表示持刀刺殺曾慶宇右側胸腔1刀等語（見偵二卷第5頁倒數第2行、第27頁倒數第4行）。證人鄭俊興上開陳述固屬傳聞而來，但就陳昱佑確曾向被告鄭俊興表示持刀刺殺曾慶宇1刀部分，應有證據能力，姑不論刺殺部位如何（刺殺部位詳如後述），如陳昱佑未曾持刀刺殺曾慶宇，又為何會向被告鄭俊興如此表示，自陷被追訴之危險。從而，證人陳昱佑前開陳述乃卸責之詞，自非可採，其確有持刀刺殺曾慶宇1刀之事實，應堪認定。
⑵被告乙○○持刀刺殺曾慶宇之事實，已據證人陳昱佑於原審
審理中證稱：在（「享溫馨KTV」復興店）大門口時，乙○○向其拿刀後，其雖有推拒，仍被乙○○取走該刀，乙○○並即持該刀走至曾慶宇倒地處，以蹲姿方式，持刀刺曾慶宇
2、3刀等語在卷（見原審卷㈡第74頁），核與原審當庭播放現場錄影光碟勘驗之結果相符，有該勘驗筆錄在卷可按（見原審卷一第138頁第14-19行），且該錄影光碟Ａ鏡頭3.
vgz錄影內容，畫面時間010630（即1時6分30秒）至010651，畫面出現乙○○向陳昱佑拿東西，陳昱佑有推拒，並有退後的動作，但乙○○仍取得該物，走向死者倒地處，平頭的乙○○在前，背背包的陳昱佑在後，至010655進入死者倒地之2車中間處彎腰，010701有1人在死者倒地處的2車之間起身，走出上開2車之間後左轉等情，均經本院前審受命法官於準備程序中勘驗明確，有該勘驗筆錄在卷可按（見本院上重訴卷一第127頁以下），而乙○○亦當庭坦承其所取上揭之物即為本件兇刀， 伊有 走到該2車中間曾慶宇倒地處，010701起身之人即為其本人（見本院上重訴卷一第127頁），互核觀之，陳昱佑上開所稱被告乙○○蹲下刺曾慶宇2、3刀，與該光碟畫面所呈現被告乙○○於010655彎身，010701起身，其間有6秒之時間悉相符合，且被告乙○○持刀至曾慶宇倒地處時，按證人陳昱佑既係緊跟在後，自可目擊當時經過，陳昱佑此部分證述洵有可採。至證人許翼麟在原審雖證稱：警詢及偵查中指稱乙○○持刀刺死者，係因警察比錄影光碟給伊看，且口氣很兇，伊很害怕，才會如此說，案發當時伊並沒有看到乙○○刺殺被害人曾慶宇，陳昱佑把刀交給乙○○1事，伊也是事後看錄影帶看到的等語（見原審卷一第64、65頁），惟其於警詢即明確證稱：「當時我也一同跟隨在乙○○後面看。所以我才會看到乙○○持刀刺殺曾慶宇。」、「我有看乙○○手持刀子往曾慶宇身上刺，因為當時乙○○是背對於我，所以我沒有看到他刺殺曾慶宇身體的位置。」等語在卷，且其於檢察官偵查中亦證稱：「乙○○過去向陳昱佑搶刀子，乙○○搶完之後，便衝向死者（曾慶宇那邊，然後乙○○背對著我，…」等語，足見被告乙○○確有持刀刺殺曾慶宇無疑。
⑶被告乙○○固否認持刀刺殺曾慶宇，並以前詞置辯。惟本院
審酌：①當眾人圍毆曾慶宇後，逐漸散去，並陸續往「享溫馨KTV」復興店大門口走去後不久，被告乙○○即在大門口前，作勢向陳昱佑拿刀子，陳昱佑起先拒絕，嗣經過拉扯後，被告乙○○自陳昱佑右口袋內取出刀子，並前往曾慶宇倒地處，陳昱佑緊跟在後之事實，已據原審當庭播放現場錄影光碟勘驗屬實，有該筆錄附卷足憑（見原審卷㈠第138頁第11行至第20行、第159頁第19行至第21行）。則被告乙○○係在陳昱佑拒絕下，主動向陳昱佑取得刀子後，再持刀前往曾慶宇倒地處，並非陳昱佑自始主動提供刀子甚明。是被告乙○○辯稱：係陳昱佑要其將刀交由許翼麟帶離現場等語，即與事實不符。且陳昱佑既也要離開現場，自行將刀帶走丟棄即可，並無將刀交由許翼麟帶離現場之必要，且縱要將刀交由許翼麟帶走，其直接交付即可，又何須交由同在現場的乙○○轉交，此益足見被告乙○○上揭所辯顯違事理，無足採信；②又被告乙○○既自承：毆打曾慶宇之際，因有不知名之人喊說陳昱佑砍曾慶宇，要大家趕快跑，之後大家就散開等語（見原審卷㈠第21頁）。顯見被告乙○○於向陳昱佑取得刀子之前，已知曾慶宇遭陳昱佑持刀刺殺，被告乙○○如有心查看曾慶宇傷勢，衡情當於停止毆打曾慶宇之際，即就近觀看曾慶宇傷勢，實無離開現場之後，反而於「享溫馨
KTV」復興店大門口，主動向陳昱佑取得刀子後，再持刀前往曾慶宇倒地處，查看曾慶宇傷勢。是被告乙○○辯稱：於將刀交付被告許翼麟途中，經過曾慶宇倒地處，就近彎腰屈身觀看曾慶宇傷勢等語，亦難採信。且依被告乙○○於本院上重訴審理中所稱：「（你如何知道陳昱佑有帶刀？）我是最後1個從曾慶宇倒地的2輛車中間走出來，我是聽到有人說叫我們趕快走，說「破龍」（陳昱佑）有殺曾慶宇，我走過來有遇到陳昱佑，我才問陳昱佑刀從哪裡來，他說是他自己帶來的。」等語觀之（見本院上重訴卷二第246頁），乙○○在向陳昱佑取得該摺疊刀之前，應沒開過該摺疊刀，亦未見過該摺疊刀之刀刃。又被告乙○○在取得該刀之前，陳昱任係將刀收放於右口袋已如前述，則當時刀應係摺收狀態。參以乙○○於偵查中所稱：「（刀子刀刃多長？）那是折疊刀，要自己將刀刃翻開，刀刃不到十公分」等語（見偵三卷第59頁），足見其向陳昱佑取得該刀後，有將該刀刀刃打開。從而，乙○○若單純將該摺疊刀轉交給許翼麟，自無將該刀打開之理，其所辯實無可信；③被告乙○○於本院上重訴審審理中亦辯稱：「（你如何知道陳昱佑有帶刀？）我是最後1個從曾慶宇倒地的2輛車中間走出來，我是聽到有人說叫我們趕快走，說「破龍」（陳昱佑）有殺曾慶宇，我走過來有遇到陳昱佑，我才問陳昱佑刀從哪裡來，他說是他自己帶來的。」、「（既然都有人說陳昱佑有殺曾慶宇叫你趕快走，為何你還去跟陳昱佑拿刀？）因為陳昱佑是開車來的，所以叫我把刀子拿給騎機車的許翼麟先帶走，因為許翼麟是搭別人的機車。」等情（見本院上重訴卷二第246頁），倘其所辯屬實，則被告乙○○要將陳昱佑之摺疊刀交由許翼麟帶走，目的無非係要將該殺人之兇刀迅速帶離現場，避免遭警搜證查扣成為日後證明犯罪之證據，按諸事理，其自無可能持該刀再走至曾慶宇倒地處查看，徒增持兇刀在現場逗留之時間。被告所辯顯與事理有違，自非可採。③另被告乙○○欲騎乘機車離開現場時，先將機車騎至曾慶宇倒地處，旋向曾慶宇倒地處，連續作將機車車頭抬起、放下之動作2次之事實，復經原審當庭播放現場錄影光碟勘驗屬實，有前開勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷㈠第138頁倒數第6行以下、第159頁倒數第9行以下）。如被告乙○○事後騎乘機車至曾慶宇倒地處之目的，只為觀看曾慶宇之傷勢，則衡情應僅短暫停留，注視曾慶宇之情況，而非連續作將機車車頭抬起、放下之動作後隨即離開現場。且其作上開動作乃連續為之，中間並無短暫停留注視曾慶宇之行為，足認被告乙○○辯稱：將刀交付被告許翼麟後，本欲騎機車離開現場，但心想不知曾慶宇情況如何，乃騎機車至曾慶宇倒地處，用機車大燈照曾慶宇，由於離開後退時，不知壓到何物，就將機車車頭上舉云云，顯與事實不符，難以採信。綜上，被告乙○○先持刀至曾慶宇倒地處，嗣再騎乘機車至曾慶宇倒地處之目的，非為查看曾慶宇傷勢甚明。
⑷曾慶宇死亡後，經檢察官督同法醫師解剖屍體後，發現曾慶
宇受有左側胸部切裂傷（深及胸腔）、右上胸部割裂傷、右下胸部割裂傷（深及胸腔）及右肩鎖骨外側割裂傷之事實，業如前述。曾慶宇所中4刀均分佈於正面上半身，右肩1刀，前胸3刀，而曾慶宇係在被鄭公鴻、鄭俊興、乙○○、許翼麟及其他數名不詳男子持警棍、安全帽及以手腳圍毆的情況下，遭陳昱佑以摺疊刀刺殺已如前述，則按諸常情，眾人對曾慶宇拳打腳踢的過程，陳昱佑實難有機會及空檔，連續刺中被告前胸3刀及右肩鎖骨外側1刀，且曾慶宇既遭多人同時圍毆，自會以手抵擋或曲身抱頭，亦難有張開雙臂，完全空出前胸部位之姿勢，而遭陳昱佑連續刺中前胸3刀及右肩鎖骨外側1刀之情形發生。此益足證許翼麟前開所證陳昱佑係刺中曾慶宇1刀等詞堪認屬實，由此亦足佐證許翼麟於原審及本院上重訴審審理中另證稱：伊不知陳昱佑刺中曾慶宇幾刀，顯係為脫免乙○○殺人刑責之詞，自無可採。且此亦足以推認被害人曾慶宇右前胸上、下及右肩即鎖骨外側各
1刀，係乙○○在曾慶宇已被圍毆及被告陳昱佑刺中左胸1刀深及胸腔倒地而無反抗力時，持本件摺疊刀所刺，蓋常人站立之時遭人刺中前胸部位時，必會以手抵擋或抱於胸前，曾慶宇雙手均無刀傷，而能於站立之情況連遭刺中前胸及右肩共3刀，殊無可能。另陳昱佑僅持刀砍殺曾慶宇身體左側
1刀，而曾慶宇左側身體部分，僅有左側胸部切裂傷（深及胸腔），是該部分之傷痕，應係陳昱佑持刀刺殺所致。曾慶宇所受右上胸部割裂傷、右下胸部割裂傷（深及胸腔）及鎖骨外側割裂傷等刀傷，則係被告乙○○持刀刺殺所致，應已無疑。
⑸按胸部乃人體重要臟器密集之處，如持刀刺該部位，將深及
臟器，造成大量失血而產生死亡之結果，此為一般智識之人所知悉之生活經驗，案外人陳昱佑及被告乙○○既為具正常智識之成年人，自亦知悉。詎陳昱佑竟持刀刺殺曾慶宇左側胸部1刀，嗣被告乙○○向陳昱佑取得前開刀子後，復持刀刺殺曾慶宇右上胸部、右下胸部及鎖骨外側等3刀，其中左側胸部1刀、右下胸部1刀部分，均深及胸腔，分別造成心臟、肺臟，肝臟破裂，傷勢嚴重，足見被告乙○○、陳昱佑對於彼等行為足致被害人曾慶宇死亡之結果均有認識而決意為之。又被告乙○○於傷害曾慶宇後（詳後述），得知陳昱佑曾刺殺曾慶宇，手中持有摺疊刀時，竟向陳昱佑取得前開摺疊刀後，旋持刀返回曾慶宇倒地處，先刺殺曾慶宇3刀，嗣再騎乘機車往曾慶宇倒地處駛去，到達後，旋往曾慶宇位置，連續作機車車頭抬起、放下之動作2次；而陳昱佑亦於被告乙○○持刀刺殺曾慶宇後，接續以腳踢曾慶宇頭部（參證人黃柏誠證詞，詳原審卷㈡第44頁第5行至第21行），足認被告乙○○已將原先傷害曾慶宇之犯意，進而另行起意殺人。上開勘驗案發現場錄影光碟之結果雖顯示被告乙○○向陳昱佑取刀之過程，陳昱佑有推拒及退後之動作，且陳昱佑於本院上重訴審審理中亦證稱：伊怕乙○○取該刀行兇殺人，乃有推拒之動作，乙○○取走該刀後走至曾慶宇倒地處，伊跟隨其後，乃要阻止乙○○，事實上亦有出手將乙○○拉走等語（見本院上重訴卷第68頁），惟乙○○於圍毆曾慶宇後，隨即走向陳昱佑，出手要向陳昱佑索取本件摺疊刀，陳昱佑因突見乙○○有此動作，不知乙○○索取該刀意圖為何，交出該刀是否對其不利，直覺反應有推拒退後之動作，原非無可能，且當時該刀係在陳昱佑之右褲袋，有前開原審之勘驗筆錄可按，如陳昱佑堅拒，乙○○亦無可能於短短數秒之間強取得該刀，況陳昱佑當時甫持該刀刺殺曾慶宇，對曾慶宇又未有任何救護行為，按諸事理亦無可能隨即改變心意，出手阻止乙○○刺殺曾慶宇，況經原審及本院上重訴審勘驗前開案發現場之錄影光碟內容，乙○○取得該刀後，即走向曾慶宇倒地處，陳昱佑則跟隨在後，並無發現陳昱佑有何出手阻止及拉住陳昱佑之動作，均有前揭勘驗筆錄可稽，被告乙○○取得該摺疊刀之際，與陳昱佑之間已有殺死曾慶宇之犯意聯絡，而由乙○○繼續以該刀刺殺曾慶宇致死，應堪認定。
⑹同案被告鄭俊興、鄭公鴻均坦承共同毆打曾慶宇，惟均否認
有殺死曾慶宇之故意，一致辯稱：彼等僅係要教訓傷害曾慶宇，並無殺人之故意等語；同案被告許翼麟則否認參與毆打曾慶宇，辯稱：伊僅毆打甲○○，至當眾人毆打曾慶宇時，伊係持安全帽毆打甲○○，並未參與毆打曾慶宇，亦無共同殺死曾慶宇之犯意等語。按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，惟其所為之一部行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言；次按殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於他人殺人之際，事前並無犯意聯絡，僅知情而在場，並未直接參與殺人之一部分行為，不能認為分擔殺人之部分工作而依共同正犯論罪（最高法院89年度臺上字第2531號判決意旨參照）。又各共同正犯僅就其共同之行為決意而共同實施之行為，擔負刑事責任。若於共同實施中，行為人於共同行為決意範圍外，另實行共同行為以外之行為者，則因該行為並非各個行為人共同犯罪之部分，故應由該行為之行為人獨自負其刑事責任。查本件證人即同案被告鄭公鴻、鄭俊興、許翼麟及其他不詳成年男子共同毆打曾慶宇，其間惟案外人陳昱佑係追逐李冠璋未果，乃又返回加入圍毆曾慶宇，接著被告乙○○又加入圍毆曾慶宇等情，業經認定如前，由此案發過程觀之，陳昱佑於他人圍毆曾慶宇過程中，持該刀刺殺曾慶宇1刀，事前並無與同案被告鄭公鴻、鄭俊興、許翼麟、乙○○有何殺人之犯意聯絡甚明，而亦無證據證明在整個圍毆過程有何事中之犯意聯絡。況陳昱佑係突然持刀刺殺曾慶宇1刀，並非數刀，時間甚為短暫，同案被告鄭公鴻、鄭俊興、乙○○、許翼麟正值圍毆曾慶宇之際，場面混亂，當時又時值深夜，光線非如白畫明亮，陳昱佑所持又為摺疊刀，如乙○○所述刀刃不足10公分，則屬短小型刀器，並非中大型刀器，彼等當場能否發現陳昱佑已突然持刀刺殺曾慶宇1刀，自非無疑。是陳昱佑持刀刺殺曾慶宇1刀後，縱鄭公鴻、鄭俊興、乙○○仍參與毆打曾慶宇，亦難認渠與陳昱佑間，就殺人之行為有犯意聯絡及行為分擔。此時，應由陳昱佑就決意傷害範圍外之行為，單獨負責（嗣被告乙○○持刀刺殺曾慶宇部分，方與陳昱佑成立共犯關係）。而乙○○則係在向陳昱佑取得該刀時與陳昱佑產生殺人之犯意聯絡。綜此，尚無證據足資證明同案被告鄭公鴻、鄭俊興、許翼麟與乙○○、陳昱佑有何共同殺人之犯意聯絡。檢察官認被告鄭公鴻、鄭俊興、許翼麟均有共同殺人之犯意，容有誤會。
⑺鑑定人法醫師裴起林於原審審理中雖證稱自死者曾慶宇所受
之刀傷判斷，兇手直接刺的可能性較高，躺下去刺的可能性較少，又死者刀傷部位因為都已經經過醫生縫合，幾個人造成，無法判斷，觀其前後左右均有外傷，應不止1人，刀傷應該是1人所造成，似認被害人曾慶宇所受刀傷並非以蹲姿方式刺殺造成1節，固與本院上開認定不符。然查本院係依憑勘驗現場錄影紀錄以及證人許翼麟、陳昱佑上開證言，於分析事理後而為判斷。且證人法醫師裴起林經本院再度傳詢，據其證稱：「（針對最高法院發回括弧五部分，請表示意見，你之前有提到刀傷只有1個人所造成，跟法院之前認定有先後2人拿同1把刀刺傷死者，請表示意見？）當時我根據他的刀傷次數不是很多，所以我有請檢察官瞭解是否醫師在處理死者的傷勢時有開刀過，但是檢察官沒有進一部瞭解，所以這點我沒有辦法釐清，但是死者刀痕不是很多刀，假設是很多人持各種不同的刀械，那就會造成前後、左右、手、腳不同的刀痕，因為我根據死者所受刀痕大小、他的長度、深度我的研判是同1把刀所造成的可能性比較高，所以我就推論只有1個人持同樣1把刀所造成的。」，「（有沒有這種可能性，2個人持同1把刀造成的？）我驗過的很多案子，這種可能性比較小，而且機率比較少。」，「（中間有提到說兇手是直接用刀刺的可能性比較高，用躺的刺可能性比較低？）因為本件死者的肝臟、肺臟有被刺穿狀況，而仰躺的話，肝位置比較低，靠近後背，以被刺的深度，應該是站的被刺的深度的可能性比較高。」，「（如果1個人倒地時候被刺到，是否會刺到肝臟？）要看刀的長度及相關位置，如果是由下往上刺也有可能，因為肝臟是肋骨下方，所以直接往下刺的話機率比較低。」（見本院96年12月13日審判筆錄），即亦不能排除2個人持同1把刀造成，以及於被害人躺著時刺入之可能性（僅其機率比較少而已），而本件依客觀上之事證觀之，確係陳昱佑與被告乙○○2個人持同1把刀造成，以及被告乙○○於被害人躺著時刺入，恰係證人法醫師 斐起林 所指之機率比較少之情形，此自與證人法醫師裴起林之證言並無矛盾之處，反之，更足以認定被告乙○○於被害人躺著時持刀刺入之際因用力甚猛而刺入死者之肝臟、肺臟，更足證其殺意甚堅。
㈢綜上所述，本件事證已很明確，被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行至堪認定。
四、核被告乙○○傷害甲○○、曾慶宇之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；其另行起意，殺害曾慶宇之行為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。按被告乙○○於與他人共同基於傷害之犯意將曾慶宇毆打倒地後，另行基於殺人犯意，向陳昱佑取刀刺殺曾慶宇，其傷害行為與殺人行為係屬2行為，無從認係接續犯，併予敘明。被告乙○○分別於「享溫馨KTV」復興店V02包廂內、該KTV大門右側臺階、人行道、曾慶宇機車停放處前方毆打甲○○，係同一傷害犯意下之接續行為，僅論以1傷害罪。其就傷害甲○○部分，與鄭公鴻、鄭俊興、陳昱佑及其他多名不詳姓名年籍之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔；就傷害曾慶宇部分，與鄭公鴻、鄭俊興與其他多名不詳姓名年籍之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔；就殺害曾慶宇部分，與陳昱佑有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○於傷害甲○○同時另傷害曾慶宇之行為，係基於1行為而同時觸犯2傷害罪，應依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之傷害曾慶宇部分之傷害罪處斷。所犯傷害罪與殺人罪2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告行為後，95年7月1日起修正施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，已經改採「從舊從輕」主義，此係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，就殺人罪部分，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，共犯部份應適用最有利於行為人之裁判法律。另就傷害罪部分，被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第
5款規定「罰金：1元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元，比較新舊法結果，就被告所犯傷害罪法定本刑為罰金刑部分，以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人，此部分與共同正犯綜合比較結果，亦以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於被告之裁判時法律。又併案審理之被告乙○○共同傷害甲○○部分（即94年度偵字第9035號），與起訴傷害曾慶宇之事實為想像競合犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自得併審理，併此敘明（起訴書雖有論及被告共同傷害甲○○的事實經過，然亦敘明此部分傷害另案偵辦，按即檢察官另行簽分偵辦之上開94年度偵字第9035號傷害案件，依起訴書整體意旨觀之，就被告傷害甲○○部分原不在該起訴書之起訴範圍）。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日施行，被告乙○○犯傷害罪之時間在中華民國96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑2分之1。至殺人部分，依同條例第3條第1項第15款規定，不予減刑。又關於被告乙○○涉犯傷害罪部分，本院前審既一併審理，並經最高法院基於審判不可分原則併予發回，本院就被告涉犯傷害罪部分仍應一併審理。
五、原審對被告乙○○據以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告許翼麟亦參與共同傷害曾慶宇，已經本院認定如前，原判決依勘驗所得結果 認許翼麟 未參與毆打曾慶宇，認定事實尚有未洽；㈡被告乙○○傷害甲○○、曾慶宇之傷害行為係1行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，原判決就此部分漏未論及；㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統公布施行，被告乙○○所犯傷害罪，應依該條例規定，減輕其宣告刑2分之1，原審未及審酌；㈣被告行為後，95年7月1日起修正施行之刑法就共同正犯及最低罰金刑之規定已經修正，此部分應比較適用，原判決未及比較；㈤證人即同案被告許翼麟就被告乙○○殺人部份，於警詢中所為之陳述核與審判中不符，本院認為許翼麟於警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，為有證據能力，原判決認此部分並無證據能力，尚有誤會。檢察官上訴意旨，就傷害部分，指摘原判決認定被告許翼麟未參與毆打曾慶宇認定事實不當，為有理由；就殺人部份則以同案被告鄭公鴻、鄭俊興、許翼麟亦分持警棍、安全帽及以拳打腳踢之手段攻擊、毆打曾慶宇，均已有殺死曾慶宇之故意，且為造成曾慶宇死亡之原因，亦應論以共同正犯。惟查曾慶宇死亡原因為全身鈍挫傷及胸部穿刺傷引起出血及呼吸性休克致死，固有上開法醫研究所的鑑定書可按。惟曾慶宇之致命傷係肝臟破裂、心臟，肺臟破裂，如無本件之穿刺傷，曾慶宇身上之挫傷若不及時就醫，亦不能排除會導致死亡的可能性等情，亦經該鑑定之鑑定人裴起林於原審到庭證述明白（見原審卷第62頁），按諸本件起因於甲○○被認係誤入鄭公鴻等人唱歌之包廂，而生甲○○遭毆打，曾慶宇出面阻止反遭被告等人毆打，乃屬偶發事作，尚難僅以同案被告鄭公鴻、鄭俊興、許翼麟等3人以自曾慶宇手中奪得的三節警棍及安全帽攻擊造成曾慶宇身上多處挫傷，即認彼等當時已有殺人之犯意，或曾慶宇死亡之結果並不違背彼等之本意，上訴意旨此部分指摘原判決不當，為無理由。被告乙○○上訴意旨，就傷害部分未具理由，就殺人部份，仍執前詞，否認有殺人犯行，指摘原判決不當，均為無理由。且原判決並有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○僅因細故即傷害甲○○、曾慶宇2人，進而殺死曾慶宇，不僅未尊重甲○○之人格尊嚴，且剝奪曾慶宇之生命，於陳昱佑刺殺曾慶宇之後，復不放過曾慶宇，再度至曾慶宇倒地處，持刀再刺殺曾慶宇3刀，行為手段甚為殘忍。其上開行為已使曾慶宇父母陷於白髮人送黑髮人之困境之中，影響其未來之生活，心理上難脫此陰影，行為惡害非輕。又在事證明確，有現場錄影光碟佐證之下，仍一再執意否認持刀刺殺曾慶宇，欠缺承擔刑責之心，毫無悔意，復未盡力與曾慶宇家屬達成和解，撫慰其心靈等一切情狀，仍依原審，量處傷害部分有期徒刑7月；殺人部分無期徒刑；並就傷害部分依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑為有期徒刑3月又15日。殺人部份所處無期徒刑，依刑法第37條第1項，宣告褫奪公權終身。併依刑法第51條第4款規定，定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。至毆打曾慶宇所用之警棍、殺害曾慶宇所用之摺疊刀部分，其中警棍係曾慶宇所有，而摺疊刀並未扣案，且被告乙○○及同案被告陳昱佑均否認為其等所有，爰均不宣告沒收。此外，毆打甲○○所用之安全帽部分，或未扣案，或無法證明係被告乙○○或同案被告許翼麟所有，亦不宣告沒收之，併此敘明。
六、同案被告鄭公鴻、鄭俊興、許翼麟3人，已經本院前審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第55條、第271條第1項、第277條第1項、第37條第1項、第51條第4款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
殺人部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害部分不得上訴。
中華民國96年12月20日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。