裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第107號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林英傑指定辯護人法律扶助基金會詹豐吉律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第509號，中華民國101年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6700號、101年度偵字第8003號、101年度毒偵字第1134號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分（審理範圍）：檢察官起訴被告涉犯竊盜罪、施用第二級毒品罪及非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，經原審就竊盜罪及施用第二級毒品罪分別判處罪刑，被訴非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分判決無罪，檢察官僅就被告被訴非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪判決無罪部分提起上訴，被告並未上訴，是被告所犯竊盜罪及施用第二級毒品罪部分已告確定，本院審理範圍僅止於被告被訴非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告林英傑明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可不得製造、持有，竟基於製造之犯意，於民國96年間某日，在桃園縣大園鄉內海村某鐵工廠，以白鐵廢料換裝槍管外殼，並更換內部發射槍管，惟該槍枝因氣密環破損不具殺傷力而未遂，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。
另按檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例要旨參照）。又犯罪事實之認定係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據，不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂之「應依證據認定」犯罪事實之存在，因此同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，其所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於偵訊中不利於己之供述、桃園縣政府警察局101年3月13日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，為其主要論據。訊據被告固坦承有於96年12月間購買扣案槍枝，再另行購買鋼珠彈，並於97年7月間自行將原本槍管以白鐵廢料加工，改造為白鐵槍管，惟堅詞否認有何非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪犯行，辯稱：我購買該槍枝後，因槍支外部槍管破裂，我就到鐵工廠找一支白鐵管子來更換，我只是想把它弄得好看一點，沒有改造槍枝的主觀犯意，至於該槍枝內部的黃銅製槍管，是我一位綽號叫「芭樂」之友人借去後加以更換，我並沒有製造槍枝的行為等語；被告之辯護人則為其辯稱：被告僅有更換扣案槍支的槍管，且係為了整體美觀，被告主觀上缺乏改造槍枝的犯意，況扣案槍枝是空氣槍，單純的更換槍管並無法讓扣案槍枝增加動力，而讓扣案槍枝具殺傷力，該槍枝已因漏氣而不能擊發，客觀上缺乏危險等語。
四、經查：㈠被告於96年12月間購買扣案槍枝，再另行購買鋼珠彈，並於
半年後因發現該槍枝外管破裂、氣瓶栓不緊，而於97年7月間前往鐵工廠找了一支白鐵槍管，將扣案槍枝之外部槍管更換為白鐵製之槍管等情，業據被告自承在卷（見101年度毒偵字第1134號卷〈下稱毒偵字第1134號卷〉第5頁至第6頁、第52頁、原審卷第40頁正、背面），而扣案槍枝之外部槍管為金屬材質，亦有內政部警政署刑事警察局101年8月15日刑鑑字第0000000000號函1份及扣案槍枝照片2幀在卷可佐（見101年度偵字第6700號卷〈下稱偵字第6700號卷〉第21頁、原審卷第31頁），此部分之事實堪以認定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上第2857號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪及同條第5項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行不成立犯罪（最高法院96年度台上字第5523號判決意旨參照）。被告雖自承曾更換過扣案槍枝之外部白鐵槍管，及由其友人「芭樂」更換扣案槍枝內部之黃銅槍管，惟僅憑被告所供，其係於購買扣案槍枝半年後，因發現該槍枝外管破裂、氣瓶栓不緊，為了整體美觀，而將扣案槍枝之外部槍管更換為白鐵製之槍管等情（見毒偵字第1134號卷第5頁至第6頁、偵字第6700號卷第53頁、原審卷第40頁正、背面），尚無從遽認被告更換槍管之目的即係為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，此外，亦無其他積極證據足認被告主觀上確有欲換裝槍管而製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，是被告究否具有欲製造可發射子彈具殺傷力槍枝之意圖，已非無疑。
㈢扣案槍枝經送桃園縣政府警察局鑑定，鑑定結果為：送鑑空
氣槍1枝（槍枝管制編號桃鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，槍長約103cm、高約18cm，槍管內徑約6mm且內襯金屬管，經操作檢視發現槍枝裝填氣瓶後，漏氣情形嚴重，無法發射彈丸，依現況認不具殺傷力等情，有該局槍彈鑑定書1份在卷可佐（見偵字第6700號卷第41頁），又原審再將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果為：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000〈前桃園鑑驗槍枝管制編號桃鑑0000000000〉），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，經操作檢視，其洩氣裝置損壞致槍枝嚴重漏氣，依現狀，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局
101年8月15日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可稽（見原審卷第31頁），則依上開鑑定書及函覆內容可知，扣案槍枝乃係依靠氣體為發射動力之空氣槍，且因洩氣裝置毀損而致氣瓶漏氣無法發射彈丸，而不具殺傷力，則扣案槍枝不具傷殺力之原因乃係因洩氣裝置之毀損，殊難想像被告僅可憑更換扣案槍枝外部或由其友人「芭樂」更換內部槍管，而使扣案槍枝洩氣裝置回覆正常運作，甚且將扣案槍枝由空氣槍改造成為可發射金屬或子彈具殺傷力之改造槍枝，是以，自不能僅憑被告曾自承有更換過扣案槍枝外部之槍管及其友人「芭樂」更換過扣案槍枝內部之黃銅槍管，即遽認被告有非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂之犯行。
㈣又原審囑託內政部判斷扣案槍枝之主要組成零件為何，經內
政部函覆認：扣案槍枝組成零件中之金屬槍管，非該部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件等語，有該部101年9月17日內授警字第0000000000號函1份在卷可憑（見原審卷第34頁），證人即製作該函文之員警 陳勇誌 於原審審理中結證稱：扣案槍枝之主要組成零件為何，我們是依照內政部刑事警察局槍枝鑑定書之鑑定結果來作認定，因為刑事警察局函文中已敘明扣案之槍枝不具殺傷力，所以才會認定扣案槍支之金屬槍管並非主要組成零件，至於該金屬槍管，是否為扣案槍枝外部之白鐵槍管及內部之黃銅槍管，內政部刑事警察局對此點並未說明等語（見原審卷第54頁背面至第55頁），是依證人陳勇誌之證詞，扣案之槍枝顯係因不具殺傷力，故該「金屬槍管」並非主要組成零件。又扣案槍支之「金屬槍管」，僅有外部之白鐵槍管及內部之黃銅槍管，則該等金屬槍管既非扣案槍枝之主要組成零件，自不能僅憑被告有換裝過扣案槍枝之外部白鐵槍管或由其友人「芭樂」換裝過內部之黃銅槍管，推論被告有非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂之犯行。
㈤按刑法第26條規定所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實
行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之（最高法院98年度台上字第5059號、95年度台上字第6281號判決意旨參照）。所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為其要件；而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」。依上開鑑定書、各該函覆內容及證人陳勇誌之證詞可知，扣案槍枝係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，該槍枝不具傷殺力之原因乃係因洩氣裝置之毀損，且該槍枝顯係因不具殺傷力，故該「金屬槍管」並非主要組成零件。經本院再函請內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝經更換氣瓶後，可否發射鋼珠彈、是否具有殺傷力等事項為鑑定，據該局函覆為：本案空氣槍（槍枝管制編號0000000000）前經鑑定，其洩氣裝置損壞致槍枝嚴重漏氣，在更換氣瓶後亦無法改善前述損壞情形，仍無法供發射彈丸使用。另有關前述槍枝所使用之氣瓶，只要是市售之小型CO2高壓氣體鋼瓶均可供其使用等語，有該局102年3月25日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（見本院卷第52頁）。則縱認被告主觀上具有欲換裝槍管而製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，然在客觀上，扣案槍枝既已因洩氣裝置毀損而不具殺傷力，且於更換氣瓶後亦無法改善損壞情形，仍無法供發射彈丸使用，而屬無法擊發，則被告更換扣案槍枝外部或由其友人「芭樂」更換內部槍管之行為，亦無從使扣案槍枝洩氣裝置回覆正常運作，並無具體危險，根本不能亦無從完成犯罪，依刑法第26條不能未遂犯之規定，亦屬不罰。
㈥綜上所述，檢察官所舉證據尚不足以證明被告確有非法製造
可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂犯行，其所憑事證亦未達於通常一般人均不至於有所懷疑，而確信其已臻真實之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力槍枝未遂之犯行，應認被告之犯罪尚屬不能證明，應為無罪判決之諭知。
㈦至公訴人雖聲請原審將扣案槍枝及鋼珠送請鑑定，以確認該
槍枝內部黃銅槍管與鋼珠之密合度，以判斷該黃銅槍管可否攻擊發扣案鋼珠之用，惟證人陳勇誌於原審審理中證稱：我曾經在屏東縣警察局擔任槍枝初步檢視之工作，經驗有6年，空氣槍是否具有殺傷力的關鍵點在於氣瓶推力之大小，而扣案槍枝內部黃銅槍管屬於金屬襯管，作用是讓鋼珠與槍管密合，可讓氣體把彈丸推射出去，至於可否密合、是否會洩氣，還是要配合氣瓶實際測試等語（見原審卷第55頁背面），是扣案槍枝內部黃銅槍管是否能與扣案鋼珠密合，仍需搭配氣瓶實際測試，而扣案槍枝因洩氣裝置毀損，漏氣嚴重，無法發射彈丸等情，業經桃園縣政府警察局及內政部刑事警察局鑑定明確，而扣案槍枝內部金屬槍管是否可與扣案鋼珠密合既需經實際試射，且扣案槍枝既已因洩器裝置毀損漏氣無從發射彈丸，則縱再送請鑑定，鑑定機關對此亦無從判斷，是以檢察官此項證據調查之聲請，即欠缺調查之可能性，附此敘明。
五、原審以被告之犯罪不能證明而諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告於洩氣裝置毀損情況下，仍自行更換槍枝外部白鐵槍管，並由其友人「芭樂」更換內部銅製槍管，並購得與內部銅製槍管大小吻合之金屬彈丸，若被告自始無改造及使用該槍枝之意圖，何需大費周章改換槍管，並購得金屬彈丸以供該換裝後槍管使用？自被告客觀行為可推知，被告更換槍管之行為即意圖使用該槍枝，並已著手改造該槍管，僅因洩氣裝置毀損，而無法發射，未達既遂結果，足認被告換裝槍管行為已構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪等語。惟查：依被告所供，其係因發現該槍枝外管破裂、氣瓶栓不緊，為了整體美觀，而將扣案槍枝之外部槍管更換為白鐵製之槍管等情，尚無從遽認被告更換槍管之目的即係為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，是被告究否具有欲製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之意圖，已非無疑；又依上開鑑定書、各該函覆內容及證人陳勇誌之證詞可知，扣案槍枝已因洩氣裝置毀損致槍枝嚴重漏氣，而不具殺傷力，即使更換氣瓶後亦無法改善損壞情形，仍無法供發射彈丸使用，是縱認被告主觀上具有欲換裝槍管而製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，然在客觀上該槍枝於更換氣瓶後仍無法發射彈丸，則被告之行為根本不可能完成犯罪，亦屬不罰。綜上，檢察官上訴意旨所指各節均無從使本院形成被告有罪之心證，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官劉貞達中華民國102年4月30日