臺灣高等法院101年度上易字第8號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第8號民事判決

裁判日期：民國102年04月30日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣高等法院民事判決101年度上易字第8號上訴人 簡明忠 被上訴人 吳錦霞 訴訟代理人 沈志成 律師
張錦春 律師追加被告 倪金木 訴訟代理人 沈孟賢 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年11月24日臺灣新竹地方法院100年度訴字第482號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認臺灣新竹地方法院民事執行處九十九年度司執字第五九五二號事件民國一百年三月二十八日分配表第十三序號所列被上訴人新台幣玖佰萬元債權，超逾新台幣壹佰伍拾萬元部分不存在。
其餘變更及追加之訴駁回。
變更及追加之訴訴訟費用，由被上訴人及追加被告負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款自明。查本件上訴人在原審代位追加被告行使所有權人之權利，請求被上訴人應將坐落在新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號）、636-14（下稱636-14地號）、636-4（下稱636-4地號）地號土地及其上建物即門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○號建物（以下合稱系爭不動產），於民國98年4月10日所設定新台幣（下同）900萬元最高限額抵押權（其中636-12地號設定範圍為所有權全部、636-14及636-4地號為所有權應有部分1/16，下稱系爭抵押權）登記塗銷。嗣於第二審程序變更訴之聲明並追加被告，其聲明為：確認新竹地方法院（下稱新竹地院）執行處99年度司執字第5952號執行事件（下稱系爭執行事件）民國100年3月28日分配表（下稱系爭分配表）第13序號所列被上訴人對追加被告倪金木之900萬元債權（下稱系爭900萬元債權）不存在（見本院卷第157頁），經核上訴人變更之訴與原訴之主要爭點均係被上訴人對追加被告是否有系爭900萬元債權存在，其訴訟及證據資料具有相當之同一性或一體性，為同一基礎事實，被上訴人雖不同意此變更，惟依上開說明，應予准許。另按第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，最高法院71年台上字第3746號著有判例，是本院毋庸就上訴人之原訴為判決，僅須就其新訴為裁判，合先敘明。
二、上訴人主張：系爭分配表第13序號所列之被上訴人對追加被告之系爭900萬元債權，係屬虛偽，被上訴人並未交付追加被告該900萬元或被上訴人及追加被告所述之150萬元（下稱系爭150萬元），其等提出之借據亦非其上記載之借款日98年4月8日所製作，系爭分配表不應將系爭900萬元列入分配，致上訴人未受分配等情，爰請求確認被上訴人對追加被告無系爭900萬元債權存在。
被上訴人及追加被告均以：追加被告因資金需求遂向其母即被上訴人借貸150萬元，被上訴人於98年4月6日依追加被告之指示將150萬元自被上訴人設在新竹第一信用合作社00000000000000號帳戶，匯入追加被告擔任負責人之東藝行銷企業有限公司（下稱東藝公司）國泰世華商業銀行香山分行000000000000號帳戶，被上訴人對追加被告確有150萬元借款債權存在，追加被告應依約清償（下稱系爭150萬元借款債權），系爭150萬元借款債權並於98年4月10日設定系爭抵押權，系爭分配表上以被上訴人為抵押權人優先分配49萬4,089元，並無違誤。被上訴人向新竹地院民事執行處係陳報系爭150萬元債權，系爭分配表雖以系爭900萬元債權列入分配，但並不影響被上訴人實際可受分配之款項等語，資為抗辯。爰聲明：變更及追加之訴均駁回。
三、查被上訴人與追加被告係母子關係，均為東藝公司之股東，並由追加被告擔任東藝公司董事。追加被告以其所有系爭不動產供被上訴人設定系爭抵押權（98年4月10日登記完畢）。嗣系爭不動產經強制執行拍賣製作系爭分配表，被上訴人執系爭抵押權以其為系爭不動產之第3順位抵押權人以債權額900萬元優先分配，上訴人亦以新竹地院98年度竹簡字第348號確定判決所載之本金100萬元，及98年度竹簡字第347號確定判決所載之本金115萬元，列為執行債權人。被上訴人於98年4月6日由其在新竹第一信用合作社所開設之00000000000000號帳戶，匯款150萬元至東藝公司國泰世華銀行香山分行000000000000號帳戶之事實，有匯款委託書、土地登記申請案卷、新竹一信帳戶交易明細資料查詢、取款憑條、不動產登記明細、異動索引表為證（見原審審訴字卷第76、
79、83至92、94至95、137至139頁、第143至148頁），並為上訴人及被上訴人所不爭執（見本院卷第85頁背面至86頁），及本院調取系爭執行事件卷宗（見本院卷第121頁，及卷外系爭執行事件卷宗影本）、東藝公司登記卷宗（見本院卷第119頁，及卷外東藝公司卷宗影本）可證，信屬實在。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參）。本件上訴人主張系爭分配表第13序號所列之系爭900萬元債權不存在，為被上訴人及追加被告所否認，被上訴人並於100年3月2日向新竹地院民事執行處陳報債權額1,050萬元（見卷外系爭執行事件卷宗影本第10頁背面，其中逾900萬元部分，因逾系爭抵押權最高限額遂未予列入系爭分配表，詳後述），且追加被告亦未以其為系爭執行事件之債務人地位提出異議，顯見兩造間就被上訴人系爭900萬元債權存否之法律關係有爭執，上訴人依系爭分配表是否可受分配及其金額之法律上地位處於不安定之狀態，且得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，上訴人自有受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，依法即無不合。又被上訴人及追加被告雖於本件訴訟中陳稱其等間有系爭150萬元借款債權存在，900萬元部分僅是最高限額之額度（見本院卷第158頁），但被上訴人並未向新竹地院執行處聲請更正系爭分配表系爭900萬元債權之記載，尚難認被上訴人就系爭分配表第13序號所列系爭900萬元債權超逾150萬元部分亦無爭執其不存在，上訴人就此部分仍有確認利益。併予敘明。
五、茲就上訴人主張被上訴人對追加被告無系爭150萬元債權存在部分，敘述如下：
（一）按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。又所謂交付，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年度臺上字第2037號判決意旨參照）。
（二）被上訴人與追加被告於98年4月6日就系爭150萬元成立借貸契約，被上訴人系爭150萬元借款債權係在系爭分配表所列系爭900萬元債權之範圍內：
1、查追加被告在上訴人99年3月間聲請系爭執行事件之前，在原審原告 沈復環 請求追加被告給付票款事件（新竹地院98年度竹簡字第235號事件，下稱235號事件），在98年6月30日言詞辯論期日陳稱：伊前妻 徐春美 於98年4月4日要伊向伊母親借貸，伊遂向伊母親借款150萬元，存入銀行去繳伊個人戶遭徐春美冒伊名義開立之票款，徐春美告知支付該150萬元後，伊即無信用不良之問題（見原審審訴字卷第40頁）；嗣於同事件99年1月7日言詞辯論期日改稱：徐春美自97年3、4月起陸續向伊調錢，伊於98年4月6日向伊母親匯款150萬元至伊公司即東藝公司帳戶，再匯至徐春美甲存帳戶，因徐春美需要支付票款（見原審審訴字卷第70頁）；被上訴人在本件訴訟則係陳稱追加被告借款系爭150萬元係供東藝公司清償債務（見原審審訴字卷第28頁），故追加被告在235號事件言詞辯論程序所陳述其於99年4月間向被上訴人借貸150萬元之緣由，雖有將150萬元存入追加被告個人帳戶以支付遭徐春美盜用之支票票款，及將150萬元存入公司帳戶再轉給徐春美用以支付徐春美開立之支票票款之差異，然其中就98年4月間因追加被告有資金需求遂向被上訴人借款150萬元一節，則與被上訴人在本件訴訟所述追加被告有資金需求遂向被上訴人借款等情相同，並均一致。
2、再者，被上訴人確於98年4月6日由其在新竹第一信用合作社00000000000000號帳戶，匯款150萬元至東藝公司國泰世華銀行香山分行000000000000號帳戶內，已如前述，而追加被告自東藝公司87年5月14日設立登記以來均係擔任東藝公司董事，有東藝公司登記卷宗影本可稽（見卷外證物），且徐春美對外稱東藝公司係伊及追加被告所開設，亦經證人 陶明忠 證述在卷（見原審審訴字卷第62頁），可見被上訴人僅擔任東藝公司股東，並未實際執行業務，追加被告始為東藝公司實際經營者，則追加被告於98年4月間指示被上訴人將借貸之系爭150萬元匯入東藝公司帳戶供其資金調度使用，尚與情理無違；又被上訴人於99年4月6日為借貸系爭150萬元後，被上訴人於98年4月9日就追加被告所有之系爭不動產辦理第3順位抵押設定系爭抵押權，並於同年月10日設立完畢，已如前述，並有土地登記申請書在卷可查（見原審審訴字卷第83頁），可見被上訴人與追加被告間於98年4月間起有債權債務關係始需系爭抵押權設定；再審酌追加被告陳稱卷附之98年4月8日借據為其所簽立（見本院卷第147頁），及追加被告在上開235號事件言詞辯論期日為上開陳述當時，上訴人尚未聲請系爭執行事件，故系爭不動產尚未遭強制執行，應認其尚無謂逃避執行而為上開陳述之必要，堪認被上訴人與追加被告於98年4月間確有借貸合意，被上訴人並於98年4月6日匯款150萬元至追加被告指定之帳戶，被上訴人與追加被告間確已成立系爭150萬元借貸契約。又被上訴人向新竹地院系爭執行事件陳報之債權，已包括系爭150萬元借款債權（見卷外系爭執行事件影印卷宗第12頁及第10頁、本院卷第92頁之新竹地院101年8月17日函），而系爭抵押權之最高限額為900萬元，則系爭150萬元債權自在系爭分配表第13序號所列被上訴人以抵押權人優先受分配之債權系爭900萬元債權範圍內，新竹地院執行處亦依此記載在系爭分配表上，上訴人主張系爭分配表上所列系爭900萬元債權中之150萬元不存在部分，自無可取。
（三）上訴人雖主張追加被告對於系爭150萬元借款債權之緣由共有5個版本前後說詞不一，可見並無該債權存在，被上訴人提出之98年4月8日借據亦屬係屬虛偽，並違反公司法第15條第1項規定，又系爭分配表上所列之系爭900萬元債權並不包括被上訴人及追加被告所稱之系爭150萬元借款債權(被上訴人提出之98年4月8日借據亦屬虛偽)云云，然查：
1、追加被告在新竹地院235號事件上開98年6月30日及99年1
月7日言詞辯論期日對於系爭150萬元借款緣由之陳述固有上開不同，然該235號事件之爭點係原審原告沈復環所持有之支票是否係追加被告所簽發（見原審審訴字卷第123至126頁），而追加被告在各該言詞辯論期日就其與徐春美間資金流向之陳述，係作為認定徐春美使用追加被告為發票日之支票，是否已得追加被告之同意，則追加被告針對其與徐春美間之資金流向及交付資金金額若干一節，或因訴訟程序進行致攻擊防禦方法有所不同，但就被上訴人與追加被告於98年4月6日就系爭150萬元是否成立借貸契約，則與該案之爭點並無關涉，應認追加被告就其在該235號事件所述向被上訴人借款系爭150萬元等情，應與事實相符。
2、又證人陶明忠雖在新竹地院檢察署98年度偵字第3476號案件中證稱：伊有借錢給徐春美，徐春美稱追加被告為其兄長，東藝公司為其與兄長所開，據伊所知東藝公司已頂讓給其等母親（見原審審訴字卷第62頁），惟查，據卷外證物之東藝公司登記卷宗影本，追加被告迄仍登記為東藝公司之股東兼董事（因東藝公司於100年7月14日經經濟部經授中字第00000000000號函廢止登記，以公司負責人為清算人），且追加被告及被上訴人所持有之東藝公司出資額自公司設立時起迄今並未改變；另復無其他證據可資佐證追加被告已將其東藝公司之出資額及經營權轉讓被上訴人，尚難僅以陶明忠此部分證言認定系爭150萬元款項係被上訴人支付追加被告之出資額轉讓款項。又上訴人所稱伊曾聽說系爭150萬元已歸還被上訴人云云，已為被上訴人所否認，上訴人就此不能舉證證明，自無可取。
3、又貸與人將款項交付借用人，非必現實交付借用人或匯入借用人之帳戶，僅需依兩造約定之方式交付即可，是上訴人以被上訴人於98年4月6日係將系爭150萬元款項匯入追加被告擔任負責人之東藝公司帳戶，非交付或匯入追加被告個人帳戶，可見系爭150萬元非被上訴人交付追加被告之借款，自無可取。
4、另借貸契約非以書面為要件，則縱如上訴人所稱上開98年4月8日借據非該書面記載之日期所簽立，仍無礙被上訴人與追加被告間就系爭150萬元成立借貸契約。
5、又公司法第15條第1項固規定公司資金除有該項各款規定之情形之外，不得貸與股東或任何人。然查，本件追加被告係以系爭150萬元為其向被上訴人所借貸，供其個人資金運用，尚難認與公司法第15條第1項規定有關。上訴人抗辯被上訴人及追加被告間系爭150萬元借款違反公司法第15條第1項規定，為無可取。
6、再者，新竹地院民事執行處101年8月17日及101年11月26日回函係謂被上訴人在系爭執行事件所陳報之債權額係1,050萬元，但系爭抵押權之最高限額為900萬元，故超逾150萬元部分不在抵押權擔保範圍，遂未列在系爭分配表上（見本院卷第92頁及第114頁），非謂系爭分配表上所列之系爭900萬元債權不包括系爭150萬元借款。上訴人執新竹地院民事執行處101年8月17日及101年11月26日回函抗辯系爭分配表上所載之系爭900萬元債權不包括系爭150萬元借款債權，自無可取。
7、上訴人又抗辯被上訴人未在系爭不動產100年2月22日拍定前以書狀陳報債權，自不得列入系爭分配表云云，然查，強制執行法第32條第1項：「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之」規定，係關於他債權人參與分配列入分配表之程式，並不影響債權人在實體法上對債務人之債權是否存在：且被上訴人系爭150萬元借款債權乃附有系爭抵押權之優先債權，縱未參與分配，如其債權為執行法院所知者，亦應列入分配（強制執行法第34條第3項規定參照），則執行法院依被上訴人於100年3月2日陳報之債權額，列入100年3月28日系爭分配表，自無違誤。
（四）惟查，被上訴人與追加被告已陳稱被上訴人對追加被告之債權額即為系爭150萬元借款債權，900萬元係系爭抵押權所設定擔保債權額之最高限額（見本院卷第158頁），自不能以該900萬元認定即為被上訴人對追加被告之債權額，則系爭分配表所列之被上訴人系爭900萬元債權超逾系爭150萬元債權部分，並不存在。上訴人請求確認系爭分配表第13序號所列系爭900萬元債權中超逾150萬元部分不存在，為屬可取。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對追加被告就系爭分配表上所列系爭900萬元債權超逾系爭150萬元之債權不存在，洵屬有據，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件變更及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年4月30日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官黃書苑正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年4月30日
書記官陳珮茹