裁判字號：最高法院95年台上字第4202號刑事判決
裁判日期：民國95年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二０二號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第一四五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第三七六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，乃意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國九十三年二月十日某時許，在高雄市前鎮區某處夜市，以新台幣十七萬元之代價，向綽號「順仔」之成年男子，購得一百十餘公克之海洛因，以電子磅秤三台、杓子四支、分裝夾鏈袋等物，在○○○鎮區○○路○○號二十六樓之十三室住處，將之分裝成毛重零點三公克或零點四公克之小包裝、共計五百六十八小包，擬伺機出售予不特定人牟利。嗣於同月十二日十六時許，經高雄市政府警察局前鎮分局警員前往搜索，在客廳桌上查扣海洛因五百六十三包，在臥室桌子抽屜內查扣海洛因五小包（合計淨重一一○點五三公克，純度百分之二十二點四一，純質淨重二十四點七七公克，空包裝重一一九點九三公克）、電子磅秤三台、杓子四支及大型分裝袋四包、小型分裝袋一包，共計二千八百五十個空夾鏈袋等情。因而撤銷第一審之判決，改判論上訴人販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。固非無見。惟查：㈠證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則；所謂經驗法則係指基於普通日常生活之經驗而得之定則，並非個人主觀之推測。如證據本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。原判決認定上訴人向「順仔」之成年男子，購入一百十餘公克之海洛因後，隔二日即為警在其住處查獲，扣得海洛因五百六十八小包（合計淨重一一○點五三公克，純度百分之二十二點四一，純質淨重二十四點七七公克），該等海洛因均為稀釋後非純度之海洛因，此外現場並未再發現有純質之海洛因，足見上訴人購入海洛因之重量與查扣之海洛因相當，顯見其向「順仔」購入海洛因時，已稀釋完成，上訴人僅加以分裝而已。而上訴人於九十三年二月十二日為警查獲後，經採集其尿液囑託高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽。茲原判決以「一般自己施用海洛因者，於購入海洛因後，不會稀釋海洛因，而購入海洛因欲轉售圖利者，則會稀釋海洛因。上訴人購入之海洛因如欲自己施用，自無稀釋之必要，且可依未稀釋之分量分裝自己施用之數量，並無礙於其一天施用多次海洛因之情形。然其卻以販賣海洛因者所用之方式稀釋海洛因後再分裝，且每小包之重量大致相同……」等語，認定上訴人於購入海洛因之初，非供己施用，專以稀釋分裝、售賣圖利為目的，其所認定之事實似與卷內證據資料不相適合，且對證據證明力之判斷，是否與一般經驗法則無違，亦堪質疑，遽行定讞，自不足以昭折服。㈡依法務部調查局鑑定通知書記載：「送驗白粉五百六十八包，，合計淨重一一○點五三公克，純度百分之二十二點四一，純質淨重二十四點七七公克」，是本件扣案毒品純質重量僅二十四點七七公克，尚不及一兩（三十七點五公克）。再就法務部法醫研究所九十四年二月二日第0000000000號函引用英國藥學協會所編著之文獻記載：「海洛因一般劑量為每四小時施用五至十毫克（純品）；即每日三十至六十毫克，其最低致死劑量為二百毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能」。本件扣案毒品純度重量僅二十四點七七公克（二四七點七毫克），以每日用量三十毫克計算，只合八天使用量，若以每日用量六十毫克計算，則只合四天使用量。則上訴人辯稱：其於購入之初係供己施用，尚非全無可取，縱令其事後另萌生將毒品分裝成小包售賣予他人牟利，亦僅該當於意圖販賣而持有毒品罪責，原審不待其到庭陳述，以經合法傳喚無正當理由不到庭，逕行變更檢察官起訴法條，改判論其販賣第一級毒品罪，處以無期徒刑重刑，其適用法則是否妥適，亦值斟酌。㈢判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，卻於據上論斷欄，引用刑法第三十七條第二項之法條，併有判決適用法則不當及理由矛盾之可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月三十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官花滿堂法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二日
Ｑ