裁判字號：臺灣高等法院91年重上更㈡字第105號民事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：酌減違約金
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈡字第一０五號
上訴人天籟育樂事業有限公司法定代理人 郭秀香 被上訴人基隆市政府法定代理人許財利右列當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三日臺灣基隆地方法院第一審判決（八十六年度重訴更字第一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰萬元，及自民國八十四年十一月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣貳佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣捌佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人已完成新台幣（下同）六百萬元之環湖道路設施，而規劃設計景觀綠化、
儲水槽、周邊圍牆及停車場等相關工程均委由訴外人源木實業有限公司（下稱源木公司）施作，共花費一千餘萬元，被上訴人因而受利益，被上訴人將押標金全額沒收，顯然有失公平。
㈡系爭契約訂立後，上訴人即依約施作，並已投入大量資金，因被上訴人未配合，始無法繼續施工，非上訴人拖延不施作。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人於得標後僅就環湖步道等設施略為修繕，其餘均為原有之設備，並未施作
；縱有施作，其投入之規劃設計費如停車場、景觀台、水泥烤肉架、通往山頂之一百公尺水泥步道、湖邊小艇碼頭及涼亭等均未得被上訴人之同意，對被上訴人亦無利益。
㈡系爭履約保證金一千萬元與上訴人應投資興建三億元設備，及被上訴人可得權利金三千九百六十六萬六千六百六十七元比較，並未過高。
㈢系爭契約於終止後至今未再發包，使得情人湖公園之各項設施均須由被上訴人自
行興建修繕，與當初契約招標時之規劃不同，備受基隆市議會質疑，更須每年自行編列高額預算整建修繕，故上訴人違約行為，造成被上訴人損害甚大，自不能再請求返還系爭履約保證金。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
丙、本院依上訴人之聲請訊問證人 林志雄 。
理由
一、本件被上訴人之法定代理人原為 李進勇 ，已於民國（下同）九十年十二月二十日變更為許財利，有基隆市政府（九０）基府人一字第一一五四九０號函可按（見本院更㈡卷第一０四頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院更㈡卷第五五頁），核無不合，合先敍明。
二、本件上訴人主張：伊與被上訴人於八十一年九月二十二日訂立情人湖委託經營管理契約書（下稱系爭契約），受被上訴人委託經營管理情人湖公園，約定期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付被上訴人權利金四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金（下稱系爭履約保證金）。伊開始經營後，已依約繳付二年之權利金，至八十三年九月間，伊公司當時之法定代理人 黃榮文 因案遭羈押，伊公司群龍無首，陷入困境，各項工程進度始暫時遲延，雖經被上訴人終止系爭契約，沒收伊繳交之履約保證金一千萬元。惟因系爭履約保證金具有違約金性質，伊業已投資鉅額花費於規劃設計，並施作環湖道路等設施，使被上訴人受有相當之利益，且伊之所以施工遲緩，係因被上訴人之自來水管線及馬路等工程未能配合，亦應歸責於被上訴人。被上訴人沒收一千萬元履約保證金，實屬過高，應依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，酌減違約金至一百萬元，爰依不當得利之法則，請求被上訴人返還九百萬元等情。爰備位聲明（另上訴人先位聲明請求確認兩造間系爭契約所生之法律關係存在部分，業經判決上訴人敗訴確定）求為命被上訴人給付九百萬元及加計法定遲延利息之判決（原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，本院前審改判命被給付上訴人八百萬元本息；而駁回上訴人其餘之上訴。兩造各就其敗訴部分，提起第三審上訴，關於上訴人就一百萬元本息上訴部分，已由最高法院另以裁定駁回其上訴確定，本院本次更審僅就上訴人請求被上訴人給付八百萬元本息部分，予以審理）。
被上訴人則以：伊終止系爭契約之通知於八十四年一月二十三日已送達上訴人公司，自屬合法，雙方間系爭契約關係已不存在，且伊經四次催告上訴人繳交八十三年度經營權利金，未獲置理，始依系爭契約第十一條約定，沒收系爭履約保證金。上訴人所留之設施，係未經伊同意擅自施作，且未善加經營，破壞自然生態，對伊並無利益，要復舊整修，亦非沒收之一千萬元所能彌補。上訴人自八十四年一月間起即無法履約經營，單就伊經營權利金收入之損失即已達一千六百萬元以上，足見約定履約保證金一千萬元，並無過高或巧取利益之情形，上訴人不得請求酌減，並請求返還已經沒收之違約金云云，資為抗辯。
三、經查上訴人主張兩造於八十一年九月二十二日訂立系爭契約，由伊受被上訴人委託經營管理情人湖公園，約定期間自八十一年十月一日起至九十一年八月三十一日止，合計九年十一個月，每年須付被上訴人權利金四百萬元，且於投標時交付押標金一千萬元，於得標後轉為履約保證金，作為損害賠償總額預定之違約金；而於開始經營後，伊已依約繳付二年之權利金，嗣於八十三年十月間起，因故未再繳交權利金，被上訴人乃終止系爭契約之事實，業據其提出情人湖委託經營管理契約書及終止契約函為證（見原審訴字卷第八至十三頁、更字卷第六四至七三頁），且為被上訴人所不爭執（見本院更㈠卷第一五八頁），自堪信為真實。
四、查系爭契約第十一條約定：「經營權利金如逾期不繳納．．．，滿三個月以上，甲方（即被上訴人）得逕行終止契約收回經營權．．．」。而上訴人依約本應於八十三年九月二十二日繳交同年十月份之權利金，而未繳交之事實，既為上訴人所不爭執，則被上訴人依上開約定，於八十四年一月二十三日向上訴人表示終止系爭契約（見原審更字卷第一二六、一二七頁），自屬有據。上訴人已於原審自認確有收到上開催告函，並對被上訴人終止系爭契約表示無意見（見原審訴字卷第四七頁反面），而證人即上訴人公司之前經理 許沁芸 亦證稱上開終止系爭契約函係由公司職員收到等語（見原審更字卷第一０四頁反面），足證兩造間就系爭契約所生之法律關係已因被上訴人合法終止而消滅（此部分業經判決確定予以確認）。
五、系爭履約保證金，為約定損害賠償總額預定之違約金，為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第一五八頁），系爭契約既經被上訴人合法終止，則被上訴人依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定，主張以上開履約保證金充作上訴人違約之賠償，即屬有據。惟按法院依民法第二百五十二條規定認違約金過高者，得減至相當數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（參照最高法院十九年台上字第八０七號判決）。經查：
㈠上訴人於得標後，為美化園區即進行整地，興建環湖步道、販賣部欄杆、烤肉區
與停車場等，並委請訴外人源木公司承作景觀綠化，儲水槽及配水，並作周邊圍籬等工程，有上訴人於八十三年一月十二日所提出之投資報告及訴外人源木公司估價單可稽（見本院上字卷第六六、六七頁），並經證人即訴外人源木公司負責人林志雄於本院到場結證：伊確有施作情人湖公園之環湖步道、烤肉架及停車場，因當時環湖步道壞了百分之八十、烤肉架壞了百分之九十、停車場面積太小，所以均重新施作等語（見本院上字卷第八十頁、更㈡卷第五九之一頁），即證人即被上訴人所屬承辦人員 蔡文麟 亦在本院到場證稱：源木公司表列項目都有做，所花金額及規劃費用都差不多等語（見本院上字卷第八八頁反面），又被上訴人於上訴人提出上開投資報告後，經派員赴實地查核，亦認上訴人確有施作腳踏船、停車場○○○區○○○○道及販賣部欄杆等設施及工程，並已完工，亦有被上訴人所屬承辦人員於八十三年一月十七日所具之簽呈可稽（見本院更㈠卷笫一０三頁），再據被上訴人於八十三年五月間所提出之預算報告亦明認「業者增加了六百餘萬元之環湖步道設施，規劃設計費花費了一千餘萬元」（見本院更㈠卷第九七頁反面），該報告既係經由被上訴人事先慎重查核與事實相符，始提出於議會，自屬可信。是上訴人主張確有施作上開設施及工程，自屬可取。
㈡前開設施於八十四年一月二十三日被上訴人終止系爭契約後，已交由被上訴人管
理，被上訴人隨即於同年五月二十二日再行招標，由訴外人合億營造股份有限公司（下稱合億公司）以八百萬元得標，為被上訴人所自認（見原審更字卷第八二頁），並有招標公告及開標紀錄可憑（見同上卷第八五、八六頁），足見被上訴人抗辯招標不出去云云（見本院更㈡卷第七五頁），顯無足取。又上開投標規定第二條投標內容已載明現狀發包，得標經營者不得要求任何修繕及增設公共設施（見原審更字卷第九十頁），而被上訴人於訴外人合億公司得標後，於八十五年一月間所製作之結算明細表亦無上開環湖步道、停車場、水泥烤肉架之施工項目，經原審於八十六年十二月二十四日赴現場勘驗時，發現上開設施均尚存在且可使用，亦有履勘筆錄及現場照片可證（見原審更字卷第四四至四八頁），足見上訴人花費一千六百餘萬元所施作之前開設施及規劃設計於系爭契約終止時，均留存交由被上訴人使用，嗣再由被上訴人以現狀另行招標經營，並未破壞景觀，被上訴人因此即獲有利益，是其抗辯非但未獲有利益，尚需另支出修復費恢復景觀云云，亦無足取。
㈢被上訴人又辯稱伊依系爭契約，本可獲得三億元之投資設備及每年四百萬元之獲
利金云云，固揭引系爭契約第八條第一款、第十五條第二款及工程規定第五條為證（見原審訴字卷第十一頁、第十二反面），惟查被上訴人於八十四年一月二十三日終止系爭契約後，旋即於同年五月二十二日又另行招標，由訴外人合億公司以九百八十萬元得標繼續經營，已如前述，則自八十四年五月二十三日起，訴外人合億公司即應以得標金額九百八十萬元投資施設（見投標規定第二條第一項），而訴外人合億公司亦已依約於八十五年一月十五日完工（見原審更字卷第八九頁之被上訴人所核發完工證明書），被上訴人仍得向訴外人合億公司收取權利金及於契約期滿後接收訴外人合億公司所投資之設備。又系爭契約終止後，上訴人施作之設備及規劃完成之景觀，均由被上訴人接管，由被上訴人經營，為被上訴人所自認（見本院更㈡卷第七五頁），則此期間被上訴人另有門票收入，並無損失。故被上訴人所損失者僅為八十三年十月一日起至八十四年一月二十三日終止系爭契約止，上訴人所積欠一百一十五日之權利金（此期間為本院更㈠卷第一八四頁之八十九年度重上更㈠字第一二三號核減一百萬元部分之確定判決所認定），計為一百二十六萬零二百八十五元（其計算式為：4,000,000元÷365×115=1,260,285元，元以下四捨五入）。
由上說明，足見上訴人已為一部履行，因而致被上訴人於系爭契約終止後，受有一千六百餘萬元之利益，扣除被上訴人所短收之一百二十六萬零二百八十五元之權利金，被上訴人尚可獲得一千四百餘萬元之利益，依前揭說明，上訴人主張依民法第二百五十二條請求法院酌減違約金，即屬有據。
六、末查，上訴人取得情人湖公園經營權後，即著手整地，從事上述各項設備及規劃設計，已如前述，惟因系爭公園原無自來水設備（見原審更字卷第九十頁之投標規定第二條第五款），至八十三年五月間，被上訴人仍未提供，且聯外道路整體設施不足，致每月遊客甚少，虧損累累（見本院更㈠字卷第九七頁反面之被上訴人預算報告書），並據證人即被上訴人所屬承辦人員蔡文麟在本院到場證稱：被上訴人因招標條件較嚴格，其中因有行政訴訟拖延，致上訴人無法進行工程，另外因台電高壓鐵塔未遷移亦影響上訴人施作等語（見本院上字卷第八八頁反面），且原審於八十六年十二月二十四日赴現場勘驗時，仍發現亦見停車場上尚存民舍一間未拆除，聯外道路尚未做好，致上訴人無法施工（見原審更字卷第四四頁反面之勘驗筆錄），遊客甚少，虧損累累不能繼續經營並非全無原因。
七、本院審酌被上訴人雖短收上訴人所應繳交之權利金一百二十六萬零二百八十五元，惟已接收上訴人已為一部履行而所留存價值一千六百餘萬元設備及景觀之規劃，自行接續經營及再招標委託訴外人合億公司繼續經營等利益暨上訴人未能全部履行係出於被上訴人未能全力配合，致遊客甚少，虧損累累等一切情狀後（參照最高法院四十九年台上字第八０七號判例），認被上訴人主張將系爭履約保證金一千萬元全數沒收充作違約金，尚嫌過高，應核減為二百萬元，至超過部分即為被上訴人無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人自得請求返還。
八、綜上所述，上訴人依據不當得利之法則，請求被上訴人給付八百萬元及自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十四年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許。又兩造關於本判決第二項所命之給付，既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執，均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月五日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。