裁判字號：臺灣高等法院91年上字第675號民事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第六七五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○被上訴人 沈約西 即臺右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十四日臺灣士林地方法院九十年度訴字第一五五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段二０三號土地（以下稱系爭土地）
如附圖所示斜線部分面積五九．二五平方公尺上雨棚、設施拆除，回復原狀交還上訴人及共有人。
㈢被上訴人應自民國八十八年九月一日起至交還土地為止，按年連帶賠償上訴人新台幣（下同）十三萬三千五百二十八元。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：㈠依大法官釋字第三四九號解釋意旨可知，讓與人縱與他共有人訂有分管契約，倘
受讓人未可得知，該分管契約對受讓人不生效力。訴外人 王美娟 於六十五年八月二十六日向被上訴人乙○○購買系爭土地所有權應有部分，而與乙○○共有系爭土地，雙方並未有分管契約之約定，此由被上訴人抗辯已訂立分管契約，卻未能提出買賣契約為證即明。嗣於七十六年九月二十二日王美娟將系爭土地應有部分移轉登記與伊，亦無分管契約之約定。乙○○擅自以圍牆圍住系爭土地單獨使用，王美娟不過單純的沉默，未以書面表示異議而已，難認有分管契約之約定，何況縱認王美娟與乙○○有默示成立之分管契約，伊亦不可能知悉其情事，依上開解釋，自無受拘束之餘地。原審判決因乙○○以圍牆將系爭土地圍住，即認伊默示分管契約之成立，顯違背證據及經驗法則。
㈡所謂分管契約，係共有人間就共有物如何使用收益之契約，依最高法院八十四年
台上字第二八八號判例意旨，共有人就共有物之特定部分為占有使用之權利，亦即共有人間必須就共有物如何劃定特定範圍使用之契約，至少共有人每人必有一定範圍特定部分為使用，應無全部由其中一共有人使用之約定的道理。本件系爭土地既係三人共有，斷無約定全部由乙○○一人單獨使用收益之理由，原審判決認伊默示分管契約，由乙○○一人全部使用收益，亦違背證據及經驗法則。
㈢系爭共有土地，既無分管契約存在，即應供共有人共同使用，乙○○未經共有人
同意，除將該地全部出租與另一被上訴人沈約西即台北市私立桃樂絲托兒所（以下稱沈約西）使用外，並以水泥牆圍住住家出入通道，致伊及他共有人均無法自公館路七七號出入，不得不繞行民族街十二號巷道進出。依最高法院八十六年台上字第三○二○號判例意旨，乙○○之出租行為，對伊及其他共有人當不生效力。伊自得請求乙○○及沈約西，將系爭土地上雨棚、設施拆除，回復原狀交還伊及共有人全體。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市政府工務局新建工程處九十年四月二十日北市工新企字第九○六○七三九四○○號函為證，並聲請訊問證人王美娟。
乙、被上訴人方面：
壹、乙○○部分
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱：㈠按分管契約之成立，僅須由共有人全體共同協議定之，以明示或默示之意思表示
成立，均無不可，不以訂立書面為必要。而所謂「默示之意思表示」，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，例如區分所有建物地下室倘登記為共有，由共有人全體劃分停車位分別停車使用者，或區分所有建築物之出賣人，如保留共有部分之專用權分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，均其適例，有最高法院八十一年度台上字第一○六○號及八十年度台上字第一一○四號判決意旨可參。系爭門牌號碼臺北市○○路○○號之區分所有四樓建物（下稱系爭建物）之一樓空地四週有圍牆環繞，圍牆內包括系爭土地中未為建築之空地以及相鄰同小段二○○之一、二○四號二筆伊私有土地，而通往三、四樓公寓大門處設有圍牆及小門，住戶無法由公館路出入，需繞道由後方巷道至民族街出入等情，業經原審勘驗無訛，且依原審卷附現場照片所示，除大門處圍牆較新穎外，其餘三面圍牆及小門顯係舊有建築物，堪認上開圍牆自建物原始起造時即已興建。
㈡系爭建物圍牆內除了系爭土地外，尚有伊私有之二○四及二○○之一號土地，足
認伊已將圍牆內私有土地及共有空地由伊使用收益之情形表示於外部，依經驗法則而言，伊出售三、四樓時，必告知購買人上開事實，而事實上，伊亦告知起始購買三樓之王美娟及四樓之 高春 。再則，購屋本屬生活中大事，購買三樓之王美娟對於所欲購之房屋現狀，周圍環境，尤其得否經伊私有之二○○之一號土地通往公館路進出，抑或需繞道民族街進出，自會仔細觀察，深入瞭解，始決定購買。王美娟六十六年購買三樓時應明知有此情形，迄七十六年該三樓出售予上訴人已逾十年；而高春自六十六年搬進四樓居住迄八十三年售與現所有人 張謝淑凰 之間已逾十七年，對於伊將系爭土地之空地連同伊私有之二○○之一號、二○四號二筆土地圍起來供己使用收益，應均明知且容忍歷有年所，未予干涉，由渠等舉動及相關情事，足以間接推知其效果意思，即有默示分管之意思表示。是縱不認為共有人有明示約定分管之情事，至少應認當時有默示分管契約之存在。而上訴人是王美娟的胞姊，於七十六年受讓三樓房地之前，經常往來，即自民族街進入三樓，不得委為不知分管事實，自非善意第三人，應受分管契約之拘束。
㈢再按分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契
約，惟在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，甚或將部分共有物交予第三人占有而為使用收益者，亦應包括在內。準此，上訴人謂共有空地全部由伊使用收益，應非分管，容有誤會。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市○○街一二之一號之建物所有權狀影本各一份為證。
貳、沈約西部分沈約西未於言詞辯論期日到場，於準備程序時，則聲明及陳述如下：
㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：伊租房子時就是現狀，完全沒有加蓋，空地上的雨棚都是老舊的設備，以前就有了，溜滑梯、盪鞦韆等遊樂設施是設在房東私有土地上。
理由
一、被上訴人沈約西未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：系爭土地為伊、被上訴人乙○○及訴外人張謝淑凰所共有，乙○○應有部分二分之一，伊與張謝淑凰應有部分各四分之一，其上系爭建物之一、二樓為乙○○所有，三、四樓分別為伊及張謝淑凰所有，扣除建物面積，其餘五十
九．二五平方公尺空地應為全體共有人共同使用，詎被上訴人乙○○未經其他共有人同意，於八十八年九月一日擅自將上開空地出租予另一被上訴人沈約西開設臺北市私立桃樂絲托兒所，於其上加蓋雨棚，裝置兒童遊樂設施，此外，又以水泥牆圍住住戶出入通道，致伊及他共有人均無法自公館路出入，不得不繞民族街十二號巷道進出。依民法第八百十八條、第八百二十條第一項規定，乙○○之出租行為對於伊及其他共有人不生效力，而伊先前單純沉默繞道進出門戶，非可認伊有默示分管契約之存在。被上訴人無權占有系爭土地致伊及其他共有人受有損害等情，爰依民法第七百六十七條之物上請求權、第一百七十九條之不當得利及一百八十四條之侵權行為法律關係，求為命被上訴人拆除系爭土地上之雨棚、設施，將該土地回復原狀返還伊及共有人，並判命被上訴人自行為發生之日即八十八年九月一日起至交還土地之日止，按年連帶賠償伊十三萬三千五百二十八元之判決。
三、被上訴人乙○○則以：伊係系爭建物之原始起造人，於六十五年八月間興建之時，即設置圍牆將均屬伊所有之系爭土地及同小段二○四號、二○○之一號土地一併圍起自用，嗣系爭建物一、二樓由伊留下自用，三、四樓分別於六十六年、六十八年間售予訴外人王美娟及高春，於出售之時，即告知系爭土地未建築之空地由伊占有使用、收益，三、四樓住戶須由民族街出入，不得穿牆由公館路出入，王美娟、高春對於伊就空地之使用、收益從未予以干涉，足徵系爭土地共有人已就空地部分成立分管契約，嗣王美娟、高春分別於七十六年九月間、八十三年五月間將房屋轉讓予為 工美娟 胞姊之上訴人、及訴外人張謝淑凰，縱使其前手未告知分管契約之存在，然上開空地係圍在一樓圍牆內，其他樓層所有人無法使用，顯然可得而知分管契約之存在，且渠等對於伊占有管領該空地從未予干涉，亦止證明均明白應受前手分管契約所拘束，伊就系爭空地有使用收益之權，併同一樓不動產出租予沈約西占有使用，並非無權占有等語，資為抗辯。被上訴人沈約西係以：系爭土地上雨棚係乙○○所建，其他遊樂設施則建在乙○○私有土地上等語置辯。
四、查上訴人主張系爭土地為乙○○、伊及訴外人張謝淑凰所共有，其上系爭建物一、二樓為乙○○所有，三、四樓分別為伊及張謝淑凰所有，而乙○○於八十八年九月一日將上開建物一樓及圍牆內院落空地出租予沈約西開設臺北市私立桃樂絲托兒所之事實，為兩造所不爭，並據上訴人提出土地暨建物登記謄本、地籍套繪圖、地籍圖、建築改良物登記簿、土地登記簿、平面圖成果表、照片附卷為證，堪信為真實。兩造爭執所在，厥為上訴人、乙○○及其餘系爭土地共有人間就系爭土地未為建築之空地有否約由乙○○使用收益之分管契約存在，經查：
㈠按司法院大法官釋字第三百四十九號解釋稱：最高法院四十八年度台上字第一○
六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用等語。依此意旨，由反面解釋，則應有部分之受讓人若知悉有分管契約，或有可得而知之情形時，受讓人即應受讓與人所訂分管契約之拘束。㈡查：系爭建物一樓四週空地有圍牆環繞，圍牆內包括系爭土地未為建築之空地以
及被上訴人乙○○個人所有之二○○之一、二○四號土地，上開土地通往二、三、四樓公寓大門處設有圍牆及小門隔離，公寓住戶非經圍牆內一、二樓住戶同意由小門進入，無法由系爭建物門牌所屬之公館路出入，需借道後面巷道經後方民族街出入等情，業經原審法院現場勘驗並囑託臺北市士林地政事務所測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足稽。而移轉系爭建物三樓與上訴人之上訴人胞妹王美娟於本院提示該複丈成果圖時證稱「我買的時候，當時公館路及水溝邊都有圍圍牆了，即（複丈成果圖上）Ｂ到Ｅ及Ｅ到Ｆ都已經圍起來了，ＣＤ之間是圍牆大門。我看房子的時候是由公館的大門進去，先生帶我穿過院子，由後面的樓梯間上去，從Ｆ到Ｇ還有Ｇ到Ｈ到Ｉ的圍牆是後來圍的。ＧＨ之間有呂先生自己留的門，這個門可以由呂先生的院子通往民族街。我們走樓梯間的門是在Ｉ旁邊。」及「我搬進去以後圍牆（按指Ｆ到Ｇ到Ｈ到Ｉ）才圍起來。」等語綦詳（見本院九十一年九月三十日準備程序筆錄），與系爭建物四樓原所有人高春於原審證稱：「先住進來一、二年，六十八年時才過戶。當時買時外面的圍牆就已有了。」（見原審卷六七頁背面以下）等語相符。足認該圍牆如複丈成果圖由Ａ到Ｆ之絕大部份均於六十六年三月二日王美娟買受上訴人現有房地之前即已建造，其餘Ｆ到Ｉ間一小段（依比例尺換算約五公尺）於王美娟買受後不久亦經圍築。再對照複丈成果圖及上訴人於原審所提台北市建築物電腦地籍套繪圖（見原法院士調字卷二八頁），上開圍牆內包空地約三分之一為系爭土地，其餘為乙○○單獨所有之同小段二○○之一及二○四號土地，由系爭建物欲通達公館路，須穿越其中二○四號土地。且圍牆內二○○之一號土地部分，為八公尺計畫道路，將來經政府徵收闢建後可連接民族街與公館路，有上訴人所提臺北市政府工務局新建工程處九十年四月二十日北市工新企字第九○六○七三九四○○號書函可佐，參酌上開複丈成果圖及建築物電腦地籍套繪圖，成果圖上Ｉ點旁邊上訴人目前利用為進出系爭建物之大門，正面對該計畫道路。則乙○○於建物出售之時，已有將圍牆內全部庭院，即系爭土地未建築之空地，連同其單獨所有之二○○之一、二○四號土地，留供自已使用收益，而讓三、四樓住戶將來直接從新闢八公尺道路出入之意甚明，此與高春證述：「有說只賣房子，空地是他的。」（見原審卷六七頁背面）情節，互相吻合，與王美娟所證前去看屋時，「當時呂先生有說一樓院子他要用」等語（見本院卷六一頁），亦相符合。高春所證與區分所有建物及基地之法律概念雖有所違背，然其為000年00月00日出生（見原審卷三三頁建物登記簿謄本上附記），於原審訊問時已逾六十歲，依其向乙○○買受房地使用情形之認知而為證言，應與一般非法律專業人員之觀念相當，上訴人指責其證言與土地登記事實不符，尚非可採。王美娟既受此分管契約之要約通知，猶與乙○○簽約買受系爭土地應有部分四分之一，並即遷入居住，且於乙○○將系爭建物二、三、四樓大門進入該庭院之唯一通道，即複丈成果圖Ｆ至Ｉ處，建造圍牆加以阻絕後，仍繼續居住逾十年，其已就上開要約予以承諾，而與乙○○間就系爭土地未為建築之空地成立分管契約，至堪認定。甲○○所謂乙○○說會留通路讓伊出入云云，並未說明通路之位置所在，且如原審現場勘驗所得，系爭建物二、三、四樓既可借道後面可通行機車之巷道（見原審卷一一二頁照片），經後方民族街出入，乙○○自無另允三、四樓住戶利用非買賣範圍之其私有二○四號土地為通道之理。
㈢上訴人既為王美娟之胞姊，依常情言，於日常交往之下，王美娟應對其告知有與
乙○○訂立上開分管契約之事，或至少於七十七年間向王美娟買受房地時，應獲告知。縱令未獲當面告知，然由王美娟住居門牌號碼「臺北市○○路○○號三樓」之房屋逾十年，卻不能由公館路進出，而必須遶經後方巷道由民族街出入，且系爭建物一樓圍牆內庭院始終均由一樓住戶使用，三、四樓住戶則完全無法使用，也未有人向乙○○提出爭執之事實，亦足認其可得而知王美娟與乙○○間就系爭土地訂有分管契約。揆諸首揭說明，上訴人既自王美娟受讓系爭土地應有部分，即應受該分管契約之拘束。則乙○○基於全體共有人間分管契約，使用收益系爭土地未為建築之空地，出租沈約西開設臺北市桃樂絲托兒所，均非無權占有。
五、綜上所述，被上訴人抗辯伊與全體共有人間存在分管契約，上訴人應受拘束，尚屬可信，上訴人以被上訴人無權占有系爭土地之空地為由，本於民法第七百六十七條物上請求權、第一百七十九條不當得利及第一百八十四條侵權行為之法律關係，請求被上訴人拆除系爭土地上之雨棚、設施，將該土地回復原狀返還予伊及共有人，並請求被上訴人自行為發生之日即八十八年九月一日起至交還土地之日止，按年連帶賠償伊十三萬三千五百二十八元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，要無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官陳介源右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十二月五日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。