裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第502號民事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第五○二號
上訴人甲○○
乙○○被上訴人丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十五日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五五四六號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣肆拾肆萬陸仟叁佰柒拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應再給付被上訴人新台幣貳萬貳仟肆佰玖拾肆元，及自九十一年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（上訴、附帶上訴、追加之訴）由上訴人負擔百分之二，連帶負擔百分之四十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。被上訴人於本院擴張請求醫療費用新台幣（下同）二萬二千四百九十四元及法定利息，屬擴張應受判決事項之聲明，故被上訴人於本院所為追加之訴，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，揆諸首揭說明，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人二人係父子，於八十九年三月十五日十二時許，在台北市○○街○○○巷○○號前，基於共同傷害之意思聯絡，由上訴人乙○○以拳頭敲打被上訴人頭部多下，再用手勒住被上訴人頸項，將被上訴人摔倒在地，又抱住被上訴人頭部用手繼續敲打原告頭部，上訴人甲○○則用腳踹踢被上訴人右腳，致被上訴人受有右膝脛骨骨折之傷害，因而支出醫藥費四萬零一百七十六元，並於手術治療之七個月期間無法工作，損失每月四萬二千元，七個月共計二十九萬四千元之薪資所得，又被上訴人右脛腓骨骨折，自八十九年三月十六日至台北市仁愛醫院手術，直至九十年二月十六日仍持續門診治療，另因骨折致內出血腫傷發炎疼痛，持續自八十九年四月十五日至九十年五月九日，先後前往台北縣樹林市正生堂接骨所治療共五十次，且右脛骨平台骨折術後併發右膝受傷後關節炎，於九十年六月二十六日再度住院，翌日進行第二次手術，並持續門診至九十年七月二十七日，治療歷時一年餘，浪費冗長之時間，且右腳已殘廢，精神上痛楚萬分，上訴人亦應賠償被上訴人非財產上損害六十萬元。為此依共同侵權行為之法律關係，訴請上訴人連帶賠償醫藥費四萬零一百七十六元、七個月無法工作之勞動力損失二十九萬四千元及非財產上損害六十萬元，合計九十三萬四千一百七十六元，並加付法定遲延利息等情。（原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人附帶上訴，並為訴之追加）。聲明：㈠原審判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明。㈢請求駁回附帶上訴及假執行之聲請。
三、上訴人則以：本件起因於八十九年二月八日上訴人居住之台北市○○街○○○巷○○號二樓，因遭同號一樓住戶即被上訴人姊夫 鍾東芳 過失引發火災燒燬，經上訴人與鍾東芳於八十九年三月四日成立和解，約定由鍾東芳賠償上訴人二十萬元，並修復原天井內所搭建物二樓之混凝土地面、磚牆及鐵皮屋頂。嗣因鍾東芳不履行約定修復義務，致上訴人二樓無法居住，全家必須舖紙箱睡地板，苦不堪言。上訴人甲○○乃於八十九年三月十五日中午下樓欲找鍾東芳要求其依約儘速修復，當時鍾東芳不在，適其內弟即被上訴人到來，上訴人甲○○即請被上訴人轉告鍾東芳，應依約將天井內之建物儘速修復還原，否則上訴人全家只能到外面租屋居住，租金並應由一樓屋主負責支付。詎被上訴人竟態度兇惡，除連續用髒話三字經辱罵上訴人甲○○，並稱「你要住圓山飯店也可以，是你們的事」，復兩次揮拳毆打上訴人甲○○，所幸上訴人甲○○及時躲開未被擊中，而上訴人乙○○在二樓聽見樓下發生爭執，下樓察看，見被上訴人兩次揮拳毆打其父甲○○，乃架開被上訴人，旋被上訴人又再度揮拳毆打上訴人甲○○，被告乙○○為保護父親安全，防衛父親之生命身體權不受被上訴人現時非法暴力侵害，遂上前將被上訴人強力架開，然被上訴人卻又揮拳毆打上訴人乙○○，於是二人扭打在一起而跌倒在地翻滾。被上訴人在二人滾在一起時，猶不斷揮拳毆擊上訴人乙○○，上訴人乙○○不得已為防衛自己才以拳反擊被上訴人兩下，即適可而止。而在被上訴人與上訴人乙○○二人扭滾在地時，上訴人甲○○認不應繼續扭打，乃上前欲拉起乙○○，卻遭被上訴人腳踢，甲○○為防衛自己不受被上訴人非法暴力侵害，遂以雙手將被上訴人踹踢之腳掌抓住，避免遭被上訴人踢中，上訴人甲○○並無用腳踢斷被上訴人右腳情事，況上訴人甲○○年老體弱，有病在身，以雙手抓住被上訴人右腳，根本無力再用腳踹踢被上訴人。至於被上訴人右腳如何骨折受傷，上訴人並不知情，亦絕非上訴人甲○○所為，可能係與乙○○扭打跌倒在地所造成。而上訴人乙○○為防衛父親甲○○之身體及生命權，排除被上訴人之非法暴力侵害之正當防衛行為，並未逾越必要之程度，即使被上訴人因此受傷，亦係歸因於被上訴人先行之非法暴力侵害之故，依法上訴人應不負損害賠償責任等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴駁回。㈡原審判決關於駁回附帶上訴人之訴部分廢棄。㈢附帶被上訴人應再給付附帶上訴人四十七萬一千六百五十六元，其中四十五萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，另二萬二千四百九十四元自附帶上訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，修正前民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項分別定有明文（本件侵權行為發生於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之舊法）。被上訴人主張：上訴人二人於八十九年三月十五日十二時許，在台北市○○街○○○巷○○號前，基於共同傷害之意思聯絡，由上訴人乙○○以拳頭敲打被上訴人頭部多下，再用手勒住被上訴人頸項，將被上訴人摔倒在地，又抱住被上訴人頭部用手繼續敲打被上訴人頭部，上訴人甲○○則用腳踹踢被上訴人右腳，致被上訴人受有右膝脛骨骨折之傷害等事實，業據其提出診斷證明書為證。上訴人雖否認共同傷害被上訴人致其右膝脛骨骨折，並主張其為正當防衛云云。然查，被上訴人於右開時地與上訴人乙○○扭打在地後，右膝脛骨隨即骨折之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之診斷證明書可證。上訴人甲○○於原審法院八十九年度簡字第一０六一號傷害刑事案件調查中，供稱：「：：：兩人（指本件被上訴人與上訴人乙○○）就用拳頭互相打來打去，抱在一起在地上滾來滾去，聽到丙○○喊一聲我腳斷，丙○○站不起來，我兒子就站起來沒有繼續打：：：」等語；上訴人乙○○亦於上開案件同日調查中供稱：「：：：摔到地上我忍無可忍敲他（本件被上訴人）兩下頭，鄰居過來後鄰居說他在叫腿斷了，趕快分開，我就被鄰居拉起來：：：」等語，上訴人因共同傷害人之身體，各被處有期徒刑五月確定，有上開刑事卷可證，均顯示被上訴人與上訴人乙○○扭打之際，於被上訴人叫喊斷腳時，二人扭打隨即結束。腳部骨折疼痛難忍，不可能久延始為叫喊，被上訴人喊叫斷腳之時，當係其骨折受傷之時。參諸兩造於上開刑事案件及本件審理中之陳述，均稱：上訴人乙○○與被上訴人扭打約二、三分鐘，乙○○僅攻擊被上訴人頭頸部等情，顯然被上訴人腳部之骨折非因乙○○與之扭打所造成。而被上訴人亦不可能無端骨折，因之，被上訴人指稱：其腳部骨折係上訴人甲○○趁被上訴人遭乙○○扭倒在地時，施力踢踹所造成等語，應屬可採。上訴人之抗辯，自不足採。又所謂正當防衛，係對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為而言。上訴人毆打被上訴人，復未能證明被上訴人先行侵害，自無主張正當防衛之餘地（最高法院七十三年度台上字第四０四五號判例參照）。是上訴人辯稱其行為係正當防衛云云，亦無可信。則依上述民法規定，上訴人應就共同毆打被上訴人所致生之損害，負連帶賠償責任。
五、上訴人抗辯：被上訴人係從事鋁業製作安裝之人，於八十九年三月十五日在臺北市○○街○○○巷○○號一樓，為其姊夫鍾東芳住家發生火災，維修善後，因安裝鋁門窗跌倒受有損害，嗣以後該傷害為職業災害為由於八十九年五月十六日及同年十二月六日向勞工保險局請求傷病給付，共計補償十七萬六千四百元，被上訴人受傷之時間、地點及傷害程度與其民事起訴狀所載事實完全相符，足見其傷害係安裝鋁門窗跌導所致云云。被上訴人則否認骨折係安裝鋁門窗跌倒所致。查被上訴人於八十九年三月十五日，並未因安裝鋁門窗跌倒受傷等情，業據其陳述明確，原審法院八十九年簡字第一０六一號傷害案件，被告甲○○（即本件上訴人）陳述略以：聽到丙○○喊一聲我腳斷了，丙○○站不起來，我兒子就站起來沒有繼續打，丙○○坐在地上打電話給他的家人，我以為他是假的而且要工作，所以沒有送他去醫院，他家人來時我還在，就叫救護車，救護車來時把他抬起來，我看到他一隻腳沒動是別人將他抬上救護車等語（見該刑事卷第十九頁）。如果被上訴人因安裝鋁門窗跌倒而骨折在先，送醫已恐不及，豈有能力再與上訴人發生衝突？兩造發生衝突後，被上訴人即被送醫治療，足見被上訴人腳斷係上訴人父子傷害造成。傷害發生後，被上訴人縱對勞工保險局虛偽陳述，冒領勞保傷病給付，亦不影響本件事實之認定。故上訴人之抗辯，並不可採。
六、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，修正前民法第一百九十三條第一項、第二百十三條第一項、第二百十五條、第一百九十五條第一項分別定有明文（本件侵權行為發生於民法債編修正前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之舊法）。茲就被上訴人請求上訴人賠償之損害，應否准許，分述如次：
㈠被上訴人請求醫藥費用部分：
被上訴人因遭上訴人毆傷治療，其醫藥費用，依被上訴人所提為上訴人不爭執其真正之醫療費用收據核算，扣除證明書費七百三十元（一百九十元、八十元、一百元、八十元、五十元、一百元、八十元、五十元，與侵權行為無因果關係，非屬必要費用）、代收電話費二十九元、正生堂接骨所之治療費用一萬五千元（接骨人員非合格醫師，亦無證據證明仁愛醫院、恩主公醫院治療外，有再經接骨所治療之必要），共十萬零五百十元，有收據及證明單可證。其中健康保險給付部分，係被上訴人基於健康保險契約所受之給付，非因上訴人侵權行為而受利益，尚不能扣除，是上開醫療費用十萬零五百十元，係因上訴人侵害被上訴人身體所致生被上訴人之損害，被上訴人於原審僅請求其中四萬零一百七十六元，自當准許。上訴後，被上訴人追加在原審尚未請求之醫療費用等二萬二千四百九十四元，有收據可證，其均為外科、骨科之診療費用、及固定骨頭之醫療器材費用，既係因侵權行為所支出之醫療費用及增加生活上需要之費用，縱在原審判決後，亦得以追加之方式請求，該部分之請求為有理由，應予准許。
㈡被上訴人請求減少勞動能力之損害部分：
被上訴人主張：其因遭上訴人毆傷，治療七個月期間無法工作，損失每月四萬二千元（每日一千四百元），七個月共計二十九萬四千元之薪資所得等語，並有勞保薪資證明、診斷證明書為證。本院斟酌被上訴人為鋁門窗業雇主，具師傅之職業技能；社會之經濟狀況；及事故發生當月起前六月之平均日投保薪資為一千四百元，有勞工保險給付申請書、核定通知書可證，認被上訴人減少勞動能力之損害以每日一千四百元為適當。本院另斟酌被上訴人受傷程度所須修養之期間，及被上訴人向勞工保險局請准之傷病給付為不能工作之第四日起即八十九年三月十八日起至九月十三日止共一百八十日，有勞工保險局八十九年十二月二十九日八九保給字第六○八七五二九號書函、同局九十一年九月十三日保給傷字第○九一一○二二三八一○號書函、及勞工保險給付申請書、核定通知書可證，認被上訴人係八十九年三月十五日受傷，至同年九月十三日共一百八十三日均無法工作，其減少勞動能力之損失為每日一千四百元，一百八十三日，共二十五萬六千二百元，被上訴人於此範圍內之請求，為有理由，逾此部分，為無理由。上訴人雖抗辯：依財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局九十一年八月十五日北區國稅北縣徵字第○九一一○三三二六三號函及財政部臺北市國稅局大安稽徵所九十一年八月十九日財北國稅大安徵字第○九一○○一八八五七號函之綜合所得稅資料清單，被上訴人在八十九年、九十年年申報之收入所得，大都為其配偶 林金運 之所得，八十九年全年為二十四萬四千零七十八元，九十年全年為二十三萬五千元，是其工作所得並非如原審所認定之每月四萬二千元云云，惟查八十九年、九十年度係被上訴人受傷後之所得，自不得據此論斷被上訴人之勞動能力，受傷前之投保薪資，較能反映真實情形，故上訴人之抗辯，並不足採。
㈢被上訴人請求非財產上損害部分：
被上訴人遭上訴人毆傷致右脛腓骨骨折，自八十九年三月十六日至台北市仁愛醫院手術，至九十年二月十六日仍持續門診治療；被上訴人右脛骨平台骨折術後復併發右膝受傷後關節炎，於九十年六月二十六日再度住院，翌日進行第二次手術，並持續門診至九十年七月二十七日，治療歷時一年餘，有被上訴人提出之醫療費用單據所載就診日期及被上訴人之診斷證明書記載可證，被上訴人肉體痛楚，生活不便，治療耗時，受有精神上之痛苦，自得請求被告賠償其非財產上損害。惟本院審酌本件肇因於兩造口角衝突，上訴人對衝突之發生非全無可責，及兩造身分、地位、經濟狀況、社會景氣，被上訴人係高中畢業從事鋁門窗代工業，上訴人甲○○目前無業，上訴人乙○○高職畢業，受僱於檳榔攤，月薪二萬元等情狀，認被上訴人請求非財產上損害金額六十萬元，尚屬過高，應予核減為十五萬元為適當。
七、綜上，上訴部分，上訴人應賠償被上訴人之醫療費用、減少勞動能力損害及精神慰撫金，合計為四十四萬六千三百七十六元（40176+256200+150000=446376）。
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。從而被上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付四十四萬六千三百七十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，應依聲請宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許及駁回部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告及駁回附帶上訴人之訴及其假執行之聲請，核無違誤，上訴及附帶上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。追加之訴部分，被上訴人請求上訴人應再給付二萬二千四百九十四元，及自訴狀繕本送達翌日即九十一年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，惟本件訴訟標的之金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，本件判決屬確定之終局判決，不生假執行問題，併予敘明。
八、本件論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦之方法，核與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官林恩山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月五日
書記官周淑靜