裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2159號刑事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二一五九號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○共同選任辯護人李振燦律師右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第一三一五號，中華民國九十一年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同違反經營證券金融事業應經主管機關核准之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○與 姚富翔 （原名 姚蘊偉 ，所涉違反證券交易法部分，未據檢察官提起公訴）共同基於犯意之聯絡，未經主管機關核准經營證券金融業務，竟自民國（下同）八十六年六月間起，由丙○○以日息萬分之六之複利計算，經由姚富翔提供股票總值六成至九成（起訴書記載為七成）之資金，借予乙○○、戊○○及甲○○等不特定投資人，並提供不知情之丁○○設於豐銀證券股份有限公司臺北分公司（以下簡稱豐銀證券）０─五五０八七五─六（起訴書及原審判決書均記載為００八七五之六）號帳戶，及安泰商業銀行民生分行（以下簡稱安泰商銀）00000000000000（起訴書及原審判決書均記載為0000000000000）號帳戶，供上開不特定之投資人買賣股票。嗣因乙○○於八十六年十一月十九日核對對帳單時，發現股票數目不符，得知姚富翔（所涉背信部分，由臺灣臺北地方法院審理中）擅自賣出乙○○所有之精英電子股份有限公司股票十五萬股及燁輝鋼鐵股份有限公司股票八萬股，並侵占戊○○匯入前開帳戶欲購買股票之款項新臺幣（以下同）一百十一萬四千元，始報警查獲上情。
二、案經乙○○及戊○○訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○，矢口否認有何違反證券交易法之經營證券金融業務犯行，辯稱：（一）其僅將帳戶及資金提供姚富翔一人使用，向姚富翔收取按日息萬分之六計算之利息，並未僱用姚富翔看盤、招攬客戶，亦不知姚富翔將帳戶提供告訴人乙○○等多人使用，更不認識乙○○等投資人，迨八十六年十一月間，姚富翔帶同 涂明廉 向其表示操作股票虧損，無法處理，其遂要求取回帳戶不再借款，並囑姚富翔自行處理與投資人間之糾紛；（二）其為自然人而非法人，不應受證券交易法第十八條之規範云云。
二、經查：
（一）右揭乙○○、戊○○及甲○○等人，經由姚富翔之招攬，以自備一至四成不等之自有資金，存入被告丁○○設於安泰商銀之存款帳戶（帳號：00000000000000號）內，餘額按日息萬分之六複利計息借款，並以姚富翔開立之回報單計算持股、資金及利息數額，即所謂融資買賣方式，透過被告丁○○設於豐銀證券之股票交易帳戶（帳號０─五五０八七五─六號），在集中交易市場買賣股票之事實，業據告訴人乙○○及戊○○指訴綦詳，其中告訴人乙○○指稱：「（問：是否每日以對帳單與姚蘊偉對帳？）是的。只要有買賣就會有對帳單，內容包括當日進出及庫存股票。姚蘊偉在找我們的時侯，就告訴我們丙○○是金主，提供丁○○及 邱黃美惠 的帳戶供買賣股票，我在二個帳戶都用過。．．．（問：當初姚蘊偉如何與妳接洽？）他是說金主是 邱霸 ，資金能力很好，我要求他介紹金主，他則說金主移民加拿大，資金都由他的小姨子處理。（問：除帳戶名義人為丁○○外，有無提及資金來源是誰？）有。他說是丙○○，並提供他父母名義的帳戶給我們使用，由姚蘊偉到豐銀證券招攬客戶」（原審九十一年五月二十一日審理筆錄）；告訴人戊○○指稱：「（問：如何得知丙○○的聯絡方式？）因為我自己將股票出清以後，依照對帳單記載，尚可領回一百多萬元，但是姚蘊偉一直推託。後來姚蘊偉才把丙○○電話給我。姚蘊偉是叫我們打電話找丙○○，請他先把錢給我們，再算姚蘊偉欠丙○○的。（問：是否於警訊中指稱丙○○僱用姚蘊偉，丁○○為金主，丙○○為操盤人？）是姚蘊偉自己在招攬我們的時候，跟我們說的。．．．姚蘊偉只是說金主很有錢，把帳戶給我們用，還說帳戶所有人就是金主」（原審九十一年五月二十一日審理筆錄）；核與同案被告姚富翔於偵查中所稱：「（問：告訴人買賣股票的資金，也是透過你向丙○○借款？）是。因為這些資金均是我向丙○○借的，為了擔保，故告訴人買的股票均押在丁○○處」（偵查卷第二八頁反面）；證人即證券投資人甲○○所證述：「我們（指本件投資人）彼此原先不認識，後來是在豐銀證券同一問貴賓室內買賣股票。姚蘊偉原先是在我對面的那間貴賓室，有一次收盤後，在貴賓室外碰面，他主動問我，是否有意願作丙，還說他的金主資金很雄厚，我只要負擔二成至三成的資金就可以買賣全額的股票。．．．我不記得他有沒有直接告訴我金主的名字，其實我原先也不知道丙○○的名字，只是經常聽到姚蘊偉在電話中或交談中提到邱霸（爸）。．．．（問：姚蘊偉是在何種情況下會打電話與 邱爸 聯絡？）控管資金調度時。（問：聯絡頻率如何？）一天大約聯絡一、二次。（問：姚蘊偉如何與丙○○對帳？）姚蘊偉手上都有帳目紀錄，姚蘊偉他說他每天都要去找金主的會計對帳，但沒有提到對帳地點，畢竟是地下資金的往來，他們也不可能讓我知道太多。．．．（問：是否於九十一年一月二十三日高院民事案件審理時證稱：金主請姚蘊偉找客戶，金主賺利息，姚蘊偉賺退佣等語？）是的。．．．我是從姚蘊偉、乙○○、涂明廉及唐先生那裡知道有邱爸這個人。我們決定要購買股票後，會由姚蘊偉先與金主確認使用的帳戶，再於該帳戶內買賣，金主賺取每萬元一天六、七元的利息，並採複利計算，姚蘊偉賺證券公司營業員的退佣，每一億元約六萬元。．．．（問：為何於民事案件進行中均明確指稱丙○○為金主？）因為當時訊問的時間比較短，我當時都是以丙○○就是邱爸為前提，思考並回答問題」（原審九十一年六月四日審判筆錄），及豐銀證券營業員 陳淑美 所證述之情節（偵查卷第八四頁反面至第八五頁），均相符合，並有股票交易明細表、匯款單及回報單等附卷可資佐證；參以被告丙○○於偵、審中所供稱：「因為透過我父親之帳戶買賣股票會有一定金額之擔保，如果他股票有虧損，我可作為擔保之用，不至於全部虧損光。我不知道（誰在買賣股票），我只注意金額之變化」（偵查卷第四三頁反面至第四四頁）、「證券存摺、印章，我自己保管」（原審九十一年五月二十一日審理筆錄）等語，堪認被告丙○○確提供帳戶及資金，由姚蘊偉對外招攬，融資予不特定人進場買賣股票，被告丙○○經營證券金融業務已達於對不特定多數人經營之程度。另於八十七年四月十三日及八十六年十一月二十五日，涂明廉及陳淑美與告訴人乙○○之電話錄音中，分別有「金主全部把它賣掉，把我們這邊都結了，這是金主打電話給我，他說我不知道誰是誰你把它賣掉，就把錢分掉。」、「這個帳戶好多人喊。」之內容，有關股票之出賣，既係由被告丙○○所指示，益徵告訴人之所指非虛。
（二）依姚富翔於臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一一六號請求侵權行為損害賠償事件具結所稱：「幫豐銀證券找客戶，我也是豐銀客戶，我找客戶再找到豐銀的營業員，我從中賺取費用。原告（指告訴人）是我找的客戶，原告、被告丙○○都是豐銀客戶，被告丙○○是我的金主，盈虧由原告負責，我自己也有跟營業員下單，被告丙○○不負責盈虧，只賺利息，如原告買三百萬股票，自己只有一百萬不夠二百萬，就透過我向被告丙○○借，故原告、被告間並無關係，我自己玩的不夠也向被告丙○○借，後來虧了，所以應由我向被告丙○○負責，不應告被告丙○○，應告我才對。」（臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一一六號侵權行為損害賠償事件八十七年三月三十日言詞辯論筆錄）；及於偵查中所陳「（問：告訴人他們利用丁○○帳戶買賣股票，償金之七成均由丁○○及丙○○提供七成？）對，告訴人只出三成。」（偵查卷第一一一頁及反面）；暨與告訴人乙○○之電話錄音中，自承「我是幫他（指被告丙○○）做的，我是『人頭』等語，核與被告丙○○所供承：「（問：告訴人買賣股票之資金其中七成是你提供的？）是，資金均是我的，只是利用我父親之帳戶而已。」（偵查卷第一一一頁反面），互可勾稽。堪徵被告丙○○乃提供資金予與其有共同犯意之姚富翔，再經由姚富翔借予不特定之多數人。被告丙○○既非僅單純提供帳戶予姚富翔使用，而係尚賺取不特定多數投資人所支付之利息，顯與告訴人有直接之丙種墊款關係，而成立借用帳戶匯款買賣股票之消極信託之無名契約，本院八十七年度上字第六六０號民事判決亦同此認定。雖姚富翔堅稱其係自行向被告丙○○借得帳戶及資金使用，非代為招攬客戶從事融資買賣，嗣將借得之資金與帳戶轉借予乙○○、戊○○及甲○○等人共同使用，可賺取豐銀證券按交易總量比例計算之退佣金額，非受僱於被告丙○○，為其招攬客戶賺取利息云云，無非迴護被告丙○○之詞，不足採信。
（三）被告丙○○既提供帳戶及資金供人使用、融資並收取利息，每日復與姚富翔聯絡、對帳以掌控資金調度，主觀上應知悉該帳戶資金匯入及不特定人共同使用之詳細情形，被告辯稱不認識投資人，固屬可能，惟於股市墊款實務上，投資人與金主互不認識，乃屬常態，乙○○、戊○○、甲○○自承於發覺帳戶內之股票及資金數額不足前，未曾見過被告丙○○，或與被告丙○○聯絡，非可執為對被告丙○○有利之論據。
（四）原審法院經向安泰商銀查詢丁○○上開帳戶之匯款資料，結果除戊○○等人之匯款紀錄外，尚有 陳治中 等人之匯款紀錄，固有安泰商銀八十八年七月八日安民務字第一一四九號函檢附交易明細表在卷可按。惟同一個帳戶尚有其他用途或其他人之匯款紀錄，並無礙於該帳戶有本件違法用途之成立。
（五）告訴人、證人及其他投資人間，彼此原並不認識，可確定係被告對不特定人融資。投資人經由姚富翔之傳達媒介，均明確知悉金主實力、外號及身分，即該帳戶所有人之外號，姚富翔就客戶之投資情形，每日均與被告丙○○聯絡、對帳，以掌控、調整資金調度情形，被告丙○○應知悉該帳戶資金匯入及由不特定人共同使用之詳細情形，所辯對姚富翔自行對外招攬客戶一事，均無所悉云云，顯係卸責之詞，不足採信。
三、次查，證券交易法第一百七十五條規定違反第十八條第一項「經營證券金融事業，應經主管機關之核准」之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。所謂證券金融事業，依行政院訂頒之證券金融事業管理規則第二條、第五條規定，係指「予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業」。而有價證券買賣之融通資金，屬證券金融業務之一種。所謂經營事業，乃一定期間內，獨立地對不特定人，從事一定之經濟活動。換言之，證券交易法第十八條及一百七十五條之立法意旨，乃為禁止「無照經營證券金融事業」，即在取締提供股市地下資金之現象，凡未經許可而從事具有上述定義之經濟活動者，無論有償或無償、直接或間接、是否由中間人對外招攬、投資人有無親眼目睹金主面貌或與之聯絡、所提供帳戶有無為其他之使用，均無礙於對「不特定人」提供融資之行為本質，亦均將危害證券市場之交易秩序及金融安全。而經營證券金融事業，應經主管機關即財政部之許可及財政部證券暨期貨管理委員會之核准，證券交易法第十八條及證券金融事業管理規則第三條亦定有明文，違反者，應依證券交易法第一百七十五條之規定處罰。至於證券金融事業管理規則第四條所規定「證券金融事業之設立，以股份有限公司組織為限，其實收資本不得少於新臺幣四十億元。」，乃就經核准經營之設立要件，非謂違法經營證券金融事業者，限於公司組織之形態，倘個人有違反上開規定，經營融資等證券金融業者，仍應依該法處罰。被告丙○○辯稱其為自然人而非法人，不應受證券交易法第十八條之規範云云，亦未足採據。
四、核被告丙○○經營證券金融事業，未經主管機關核准之所為，係犯證券交易法第一百七十五條之罪。其與未經起訴之姚富翔間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
五、原審未予詳查，遽為被告丙○○為無罪之諭知，顯有違誤。檢察官提起上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院就該部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告丙○○於本件犯罪行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日施行，經比較新、舊法之規定，以裁判時之新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○為被告丙○○之父，提供帳戶供被告丙○○經營證券金融業務，因認被告丁○○亦涉犯證券交易法第一百七十五條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，若其攻擊之詞尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，自不能採為斷罪基礎。訊之被告丁○○，則堅決否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：其因罹患肝腫瘤，自七十八年退休後即久居加拿大養病，公訴意旨所指之八十六年六月至十一月間，其除於同年七月五日至九月二日停留在臺灣外，自九月二日出境後，迄八十七年一月一日始回臺灣，乃因其子即被告丙○○表示要為朋友捧場，遂與配偶邱黃美惠各開立證券及存款帳戶，並將存摺、印章交予被告丙○○自由運用，其未曾與戊○○、乙○○、甲○○及涂明廉等人謀面，亦不知帳戶之使用情形等語。
三、經查，被告丁○○係於八十六年一月二十八日，在豐銀證券分別開立上市及上櫃股票之交易帳戶，並約定以前開安泰商銀存款帳戶進行交割款項之撥轉收付，且自同年三月間起開始在前開豐銀證券帳戶內進行股票買賣一節，固有委託買賣證券受託契約書、櫃檯買賣有價證券開戶契約、委託人交割款券轉撥同意書、櫃檯買賣確認及同意書、豐銀證券客戶交易年度表等附卷可稽。惟被告丁○○上開所辯患有肝腫瘤病症及入出境之時間，有臺北市立和平醫院之診斷證明書及國人入出境日期證明書在卷（原審㈡卷第一０九頁、第一一０頁）可憑；姚富翔亦迭次證述有關借用帳戶及資金等事宜，均係與被告丙○○接洽，難僅以告訴人之片面指訴，遽認被告丁○○知情。被告丁○○所辯係開戶供長子丙○○使用，其餘均不知情等語，堪予採據。
四、此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○涉有公訴人所指違反證券交易法第十八條第一項規定之犯行，原審爰為被告丁○○無罪之諭知，核無不合，應予維持。檢察官提起上訴意旨以被告丁○○與經本院判決有罪之被告丙○○二人係父子關係，被告丙○○既有經營丙種墊款之事實，帳戶名義人之被告丁○○應知情云云，為無理由，應予駁回。
叁、至告訴人乙○○指訴被告丁○○、丙○○父子與姚富翔共同盜賣股票侵占款項部
分，既未據起訴，丁○○復經本院判決無罪；丙○○部分亦與前揭論罪、科刑之違反證券交易法犯行，無裁判上一罪關係，本院無從併予審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國九十一年十二月三日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國九十一年十二月三日附錄本判決論罪科刑法條證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。