裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第606號刑事判決
裁判日期：民國91年12月03日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第六０六號
上訴人即被告甲○○男四選任辯護人 周方森 律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴緝字第三五五號，中華民國八十六年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一０五四八號）提起上訴後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。
事實
一、甲○○與丙○○（另為無罪之判決）有師生情誼，丙○○在台南市○○路○段○○○巷○號一樓經營順營企業有限公司（以下簡稱順營公司），甲○○商得丙○○同意，於八十四年十一月間，由其委由某不知情之成年刻印店店員刻『順營企業有限公司及丙○○印章』供己使用（非公司印鑑章，印鑑章仍由丙○○持有）。丙○○並應甲○○要求於八十五年三月二日至上海商業儲蓄銀行士林分行（設於台北市○○路○○○號）開立支票存款帳戶（帳號七三九─０）、簽署支票存款往來申請書暨約定書、以及支票存款印鑑卡，於開戶後丙○○並將領得之支票交予甲○○使用。甲○○得知乙○○所有座落宜蘭縣宜蘭市○○段四三八、四三
九、四四０地號土地欲出售，竟起意基於以詐術得財產上不法之利益，向乙○○佯稱欲以佳和投資股份有限公司（以下簡稱佳和公司，按該公司於當時尚在籌備中）名義，以每坪新臺幣（下同）五萬七千五百元，總價三千萬元之價格購買上揭土地，乙○○不疑有他，應允而與甲○○簽訂買賣合約書（契約書未載日期），甲○○隨即於八十五年三月十一日，至臺北縣三重市○○○路○○巷○○○號二樓乙○○住處，持丙○○前於八十五年三月二日應其要求所領得並交甲○○使用在上海銀行士林分行所設七三九─０號順營公司支票存款帳戶之支票，簽發附表所示支票二紙，並蓋上開丙○○委由甲○○所刻印章，在附表所示二紙支票背面（只有蓋用丙○○個人印章，並未蓋用順營公司章為背書），繼而提出交付乙○○，資為買賣土地之價款及保證金，惟甲○○明知自己缺乏資金，乃以順營公司名義向旺大實業有限公司（以下簡稱旺大公司，公司所在地為台南縣○○鎮○○路○○○號）購買食品及油類，並於八十五年三月二十七日以旺大公司為受益人簽發「開發國內不可撤銷信用狀」，向上海銀行士林分行融資辦理信用狀貸款新臺幣一千五百萬元支付價款，然受限於依銀行規定應提出擔保品設定抵押權始得辦理，即向乙○○佯稱希望由同意提供上開土地為擔保，並擔任連帶保證人，待貸款一千五百萬元核撥下來，即直接交付給付乙○○，致乙○○因此陷於錯誤，與甲○○至上銀行士林分行以連帶保證人之身分辦理順營公司向該銀行申貸一千五百萬元之貸款，及填具抵押權設定契約書提供前開土地為擔保，向地政機關辦理抵押權設定登記，甲○○藉此而得銀行准予貸款一千五百萬元之財產上不法利益。詎嗣因乙○○屆期提示附表所示支票均未獲付款，始知受騙並查得上情。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之被告甲○○固坦承以向告訴人購買右揭土地向上海銀行士林分行辦理貸款，暨曾持被告丙○○前所交付之印章在附表所示支票二紙背書並交付告訴人之事實，然矢口否認有何詐欺得利之行為，並以渠以告訴人所有土地辦理貸款係經告訴人同意，事先並有告知所貸之款為購油週轉金，原預估所購之油轉售後可賺得四千萬元，用以支付土地價款綽綽有餘。另其選任辯護人為其辯護略以：（一）、依被告與告訴人所訂土地買賣合約書：「本人係佳和投資股份有限公司代表人，現佳和投資公司以順營公司支票票號『0000000』參仟萬元，向乙○○購買宜蘭市○○段４３８、４３９、４４０地號三塊土地，並以此土地向上海儲蓄銀行士林分行融資壹仟伍佰萬元正……。」以及末尾之附註「買賣總金額三四、
八四五、○○○，不足金額四、八四五、○○○（按係約定買方即被告負擔之土地增值稅金額），於八十五年五月五日付清」等約定明文，基於契約之合意與附註，在在足以證明向銀行融資一千五百萬元，應交被告使用而非撥入告訴人帳戶。蓋本件土地全部價金為三千萬元，被告既已交付三千萬元價金之支票，如將銀行融資之一千五百萬元再撥入告訴人帳戶，則無異土地全部價金無端提高為四千五百萬元矣！於理自不可通。尤以末尾之附註，如依告訴人之言，銀行之融資一千五百萬元亦撥入其帳戶，則被告支付買賣總金額非但沒有不足之情形，且告訴人反而超收被告一千零一十五萬五千元，理亦不可通。（二）本件購油之事，係由順營公司委託旺大實業有限公司向上群企業股份有限公司所購買，孰知在交易過程中，上群公司所有油料竟被其債權人向法院聲請查封，以致不能履行油品之交付。因當時上群公司資金週轉發生困難，所收取之部分價款八百萬元無法退回，經一再交涉結果，該公司只能以其所有之生財機器作價抵償，處此逼不得已之情形下，被告惟有轉而央求告訴人，願將被告全部財產即住家房屋與女兒名下之一筆土地作價與告訴人，但為告訴人所峻拒，堅持非要將一千五百萬元全部以現金歸還不可，以致未能達成和解。因上群公司所作價抵償之機器體積龐大，被告無庫房可資容納，故一直存放於該公司廠房內，且部分零件曾遭宵小，被告屬事出無奈之實情，絕無詐騙取財之意圖。（三）、關於有關本件購油轉售之事，亦有順營公司與香港興秦石化設備（國際）有限公司來往之信函可稽，諸如報價、檢驗報告、裝船之紀錄以及菜仔油之產地證明、進口報單等交易過程文件，均在
鈞院上更（一）卷可稽。而證人丙○○於九十一年十月十四日在鈞院調查庭時亦結證稱：「八十四年六月六日甲○○跟我說想用順營公司名義外銷油類，需要開一個外匯戶頭，讓對方把錢匯進去……」等語可參。（四）、本件一千五百萬元之銀行信用狀貸款，被告為連帶保證人之一，故自貸款之日起，被告即一直向貸款銀行陸續償還而從未間斷。嗣後於八十七年八月二十一日告訴人與放款之上海商銀士林分行達成和解，其條件為凡被告向該分行清償之金額中，其中十四分之九由該分行轉付與告訴人，合計告訴人已陸續收取被告一百二十五萬三千零三十九元，所有收據業經被告於九十年八月三十一日鈞院前審（上更（一））審理時當庭呈閱在卷，則被告所欠告訴人八百七十三萬三千八百八十七元（請見上更（一）卷所附鈞院八十七年度重訴字第六十九號民事判決），理應扣除該分行轉付告訴人之上開金額，固尚剩七百四十八萬零八百四十八元未清，但被告為表示償債誠意，乃自動將前所投資於欣可化工股份有限公司之股份五百九十四萬元及投資於福光企業股份有限公司之股份一百五十萬二千五百元，二者合計為七百四十四萬二千五百元告知告訴人，並經其向台南地方法院聲請扣押在案（相關證物隨狀檢呈）。如依所扣押之公司股份與告訴人所聲請強制執行之債權金額相互計算，所差僅三萬八千三百四十八元，綜上所述經過，告訴人對於被告之債權，實已獲得相當之保障，而被告亦始終在陸續償還中。（五）、又被告所交付與告訴人土地價款支票固因預計購油轉售獲利之事發生意外而遭致退票，但應負之債務並不因此而消滅。按詐欺罪以得財產上不法利益為要件被告應負之債務既不因支票退票而消滅，自無獲得所謂不法利益之可言。惟查：
㈠被告甲○○前以佳和公司代表人名義，持附表編號所示支票向告訴人購買
座落宜蘭縣宜蘭市○○段四三八、四三九、四四０地號土地，持以向上海銀行士林分行辦理融資一千五百萬元，與告訴人乙○○簽訂買賣合約書，業為被告甲○○自白明確，核與告訴人所為指訴相符，並有買賣合約書影本在卷可稽（偵一０五四八號卷第五頁）。
㈡被告甲○○前以被告丙○○所經營之營順公司名義向旺大公司購買油品，嗣為
向上海銀行士林分行辦理融資，由該銀行簽發信用狀資為貨款之支付，乃由告訴人提供被告甲○○所購買右揭土地為擔保，向該銀行辦理抵押貸款，除為被告甲○○供明在卷，並經證人 許長流 、 曹晉榮 、 邱瑞祥 、丙○○迭於本案偵審中證述明確，復據告訴人指訴綦詳，且有土地登記簿謄本、授信申請書、開發國內不可撤銷信用狀申請書、不可撤銷信用狀、匯票付款申請書、授信往來契約書、本票、授權書、他項權利證明書、抵押權設定契約書影本在卷可稽（同上偵查卷第八至十六頁、第四十至四十三頁、第四十九至五十三頁），被告甲○○既確曾持渠向告訴人所購買之右揭土地為向上海銀行士林分行辦理抵押貸款之擔保，則其顯有獲得財產上利益（是否具有不法意圖詳後述）。
㈢被告甲○○於向告訴人購買右揭土地時，曾交付附表所示支票二紙資為價金及
保證之用，嗣經提示均遭退票，業據告訴人迭於偵審中指訴明確，且為被告甲○○所自承，並有支票暨退票理由單影本各二紙在卷可稽（訴緝卷第三二至三四頁），被告甲○○交付附表所示支票予告訴人後，告訴人遂將被告甲○○所購買之右揭土地提供為被告甲○○向上海銀行士林分行辦理融資之抵押擔保，該支票嗣經提示均未獲付款，而向上海銀行士林分行所貸得之一千五百萬元悉由被告甲○○取得，而被告甲○○於取得該款之後，並未持以交付告訴人資為購買土地之價款，復持供自己買賣股票使用，業為被告於原審及上訴審時自白明確（訴緝卷第四三頁反面、上訴卷第七四頁反面），足徵被告甲○○自始即
無支付價金向告訴人購買右揭土地之意思，其以購買右揭土地為幌，詐使告訴人陷於錯誤而提供右揭土地為向銀行辦理抵押擔保品，藉此得財產上不法利益之意圖，至屬灼然。
㈣依被告與告訴人所訂土地買賣合約書：「本人係佳和投資股份有限公司代表人
，現佳和投資公司以順營公司支票票號『0000000』參仟萬元，向乙○○購買宜蘭市○○段４３８、４３９、４４０地號三塊土地，並以此土地向上海儲蓄銀行士林分行融資壹仟伍佰萬元正……。」以及末尾之附註「買賣總金額三四、八四五、０００，不足金額四、八四五、０００（按係約定買方即被告負擔之土地增值稅金額），於八十五年五月五日付清」等約定，雖未就貸款所得一千五百萬元，應撥入告訴人帳戶或被告之帳戶而於合約書約定之，然衡諸常情，本件土地價款高達三四、八四五、０００元，被告並未支付任何價金予告訴人，僅交付附表所示二張支票，亦未提供任何擔保，而告訴人反須提供上開土地為擔保，並擔任連帶保證人，俾向銀行辦理貸款一千五百萬元，顯與常情有違，亦為至愚者所不為，故告訴人稱銀行融資之一千五百萬元應係撥入告訴人帳戶而給付買賣價金之一部分應與當時情形相符，故辯護人稱本件土地全部價金為三千萬元，被告既已交付三千萬元價金之支票，如將銀行融資之一千五百萬元再撥入告訴人帳戶，則無異土地全部價金無端提高為四千五百萬元即非可採。
⑸該款項雖由被告以順營公司名義向旺大公司購買食品及油類，並於八十五年三
月二十七日以旺大公司為受益人簽發「開發國內不可撤銷信用狀」，向上海銀行士林分行融資辦理信用狀貸款一千五百萬元，然被告迄今未提出任何買賣契約以證明其確有買賣之事實，且貸款係由銀行直接給付旺大公司，並未進入順營公司帳戶，最後並由被告提供花用作為買賣股票，亦與「開發國內不可撤銷信用狀」特別指示項下約定「執票人提示信用狀項下所開發之匯票請求付款時，特授權貴行逕自申請人在貴行士林分行所開立日支票（甲）存款第七三九─０號帳戶內自動轉帳扣付」亦不相符（按該部分不符情形，上海銀行士林分行許長流等人另經判決無罪在案），其所謂買賣之抗辯即值得懷疑。
⑹又『佳和投資股份有限公司』、『佳和國際紡織股份有限公司』係分別於八十
七年三月十七日及四月十六日核准設立登記，被告並任董事長等情，亦有台北市政府建設局九十年七月二十四日北市建商二字第九０六四三二三五號函文、經濟部公司執照影本二紙在卷可按（參本院更一審卷第一百零七頁及上訴卷第三百五十四頁、第三百五十五頁），被告係於行為時以未經設立登記之公司名義為背書行為至為明確。
綜右事證，被告甲○○所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採為有利於彼認定之依據，被告甲○○右揭犯罪行為，已經證明。
二、核被告甲○○右揭行為，其中使告訴人陷於錯誤而提供右揭土地為向銀行辦理抵押部份，其目的在於取得擔保品而得不法利益，並非在於取得該土地之所有權，所為係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，公訴人認被告甲○○該部份行為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，容有未洽，該部份起訴法條應予變更。又『佳和投資股份有限公司』、『佳和國際紡織股份有限公司』係分別於八十七年三月十七日及四月十六日核准設立登記，被告並任董事長等情，亦有台北市政府建設局九十年七月二十四日北市建商二字第九０六四三二三五號函文、經濟部公司執照影本二紙在卷可按（參本院更一審卷第一百零七頁及上訴卷第三百五十四頁、第三百五十五頁），被告以未經設立登記之公司名義為背書行為，違反公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，應依該條第二項論處，所為上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪處斷。
三、原審經審理結果，對被告為論罪科刑之判決，固非全屬無見，惟查：Ⅰ、被告甲○○於附表所示支票背書，其中以當時籌備中之佳和公司、佳和紡織股份有限公司名義為之部份，並無偽造私文書之意思，原審認被告甲○○係虛構該公司並偽造該公司印章，繼而遂行行使偽造私文書，認應成立行使偽造私文書罪，並諭知將印章及印文沒收，尚有未合（詳後述）。Ⅱ、被告甲○○利用詐術使告訴人陷於錯誤而提供右揭土地為借款之擔保，係藉此而詐得財產上不法之利益，應構成詐欺得利罪，原審依詐欺取財予以論罪，亦有未合。Ⅲ、又被告與丙○○之間並無共同正犯關係，原審就該部分事實之認定，尚屬不當。Ⅳ、未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，公司法第十九條定有明文，違反者，應依同條文第二項論處，此部分檢察官雖未引用該法條，然於起訴書犯罪事實欄已敘及，原判決未就此部分予以審判，亦有已受請求之事項未予判決之違法。被告否認犯罪而提起上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告甲○○品行、智識程度、犯罪目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時貪念偶罹刑典，事後已與被害人達成民事上和解（參卷附九十一年十一月十七日和解附卷），經此刑之宣告後應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰予以宣告緩刑五年，用啟自新。
四、公訴人另以：被告甲○○偽以佳和公司名義與告訴人簽訂買賣契約後，於交付附表所示支票予告訴人之前，偽造佳和紡織股份有限公司印章，並在支票上分別以佳和公司、佳和紡織股份有限公司名義為背書，進而交付告訴人，因認被告甲○○該部份行為有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌；經查，本件經告訴人及檢察官分別向臺灣省建設廳、臺北市政府建設局查證結果，於八十五年三月間並無佳和紡識股份有限公司、佳和公司之登記資料，固有臺灣省建設廳、臺北市政府建設局函在卷可憑（偵查卷第五七、一０二頁），然據被告甲○○供稱，該二公司於當時均屬籌組成立階段，而經本院前審依被告甲○○於上訴審所提出於八十五年二月七日申請活期存款帳戶印鑑卡影本（上訴卷第三五三頁）向交通銀行查證結果，據該銀行彰化分行以九十年七月十八日交彰發字第九０二０九００二四九號函覆稱該帳戶「以佳和投資股份有限公司籌備處代表人甲○○名義申請開戶，另該帳戶印鑑卡及開戶申請書因其中一張繕寫錯誤，於更改處蓋有『佳和投資股份有限公司』、『佳和紡織股份有限公司』之印文。」，有該函在本院卷內可稽（參本院更一審卷第一百零五頁），且『佳和投資股份有限公司』、『佳和國際紡織股份有限公司』嗣後亦分別於八十七年三月十七日及四月十六日經核准設立登記，被告並任董事長等情，亦有台北市政府建設局九十年七月二十四日北市建商二字第九０六四三二三五號函文、經濟部公司執照影本二紙在卷可按（參本院更一審卷第一百零七頁及上訴卷第三百五十四頁、第三百五十五頁），依最高法院八十四年度台上字第三九七號民事判決意旨：法人於籌備期間，固非不得以籌備人之代表人名義，為將來成立之法人取得建物所有權。本案佳和投資公司、佳和紡織公司在發起設立籌備期間因籌備所為行為，並未逾越籌備所需之範圍，依上開民事判決意旨之法理，亦可證被告有權使用該印章，故被告甲○○逕以佳和公司、佳和紡織股份有限公司名義在附表所示支票為背書，尚難認其行為時具有偽造私文書之意思，自不得僅因當時公司未依法完成登記，遽行推測被告甲○○該部份行為亦涉有行使偽造私文書罪嫌，惟因依公訴意旨，認該未能證明犯罪部份與右揭有罪之詐欺得利行為之間具有裁判上一罪之關係，該部份爰不另為無罪之諭知。
五、最高法院發回意旨另以：原判決似認定被告除犯有行使偽造私文書罪外，另涉有擅自簽發丙○○支票之偽造有價證券行為等乙節，查丙○○雖多次陳稱甲○○開支票使用未經我的授權…支票是我領出來交予甲○○，我自己並未持有過支票等語，然被告甲○○於本院前審時曾明確表示「另與丙○○有合作過進出口生意，皆以順營名義為之，其提供百分之三．五的佣金」等語，而丙○○對此情形則陳稱「僅提過，實際上並未合作，且未以公司名義對外營業過，另佣金額是業界常規」等語（參本院更一審卷第一百二十六頁），再參諸丙○○於原審及本院歷審所稱：所有向上海銀行洽談貸款事宜，全由甲○○出面，我是由於師生的關係，答應把順營公司及我的名字借給甲○○使用，我完全幫助他，我確實沒有得到任何好處等陳述，及印證其同意由順營公司以借款人身份出面向上海商銀士林分行貸款一千五百萬元，其本人並願擔任該貸款之連帶保證人等經過事實以觀，與其願意將公司及其個人名義借給被告使用等情，雖於被告行為當時未明示授權，當然含有概括授權之意思，而含有收取佣金之默示合意無訛，茲丙○○既有授權，被告自無偽造有價證券刑責之可言，此部分檢察官雖未據起訴，然該未能證明犯罪部份與右揭有罪之詐欺得利行為之間具有裁判上一罪之關係，該部份爰不另為無罪之諭知，並敘之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，公司法第十九條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第三百三十九條第二項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官劉貞達中華民國九十一年十二月三日附表：
編號發票人日期票號金額
順營企業有限公司⒋00000000千萬元
代表人：丙○○
順營企業有限公司⒌⒖00000000千萬元
代表人：丙○○附錄本案論罪科刑法條全文公司法第十九條：
未經設立之登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人各科一萬五千元以下罰金，並自負責，行為人有二人以上者，連帶負責，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。