裁判字號：臺灣新竹地方法院87年訴字第492號刑事判決
裁判日期：民國90年01月11日
裁判案由：貪污
臺灣新竹地方法院刑事判決八十七年度訴字第四九二號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
庚○○右列被告等因貪瀆案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二五二五、二八九０、三九九九號），本院判決如左：
主文丙○○、庚○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告庚○○係設於新竹市○○路○○巷○號二樓豪久實業有限公司之負責人，被告丙○○係彰銘工程有限公司（原為源吉企業有限公思）負責人。緣戊○○（民國000年0月000日生，軍人，業據國防部最高軍事法院以八十九年度忠判字第０六號判決無罪確定）原係國軍新竹空軍基地上校作戰組長，乙○○（民國000年00月00日生，軍人，業據空軍作戰司令部以八十八年度清判字第０二五號判決判處有期徒刑四年，褫奪公權三年，嗣經空軍作戰司令部軍事檢察官提起上訴，亦經國防部高等軍事法院以八十八年度法仁判字第０二八號判決駁回上訴，而於八十九年一月二十七日判決確定）係新竹空軍基地上尉作戰官，丁○○（民國000年00月00日生，軍人，亦據空軍作戰司令部以八十八年度清判字第０二五號判決判處免刑，嗣經空軍作戰司令部軍事檢察官提起上訴，亦經國防部高等軍事法院以八十八年度法仁判字第０二八號判決駁回上訴，而於八十九年一月二十七日判決確定）係新竹空軍基地設施中隊中尉工程官，均為依據法令執行公務之人員，於民國八十五年間，乙○○辦理該基地阻絕設施工程投資綱要計劃業務，經組長戊○○簽核，於八十六年五月間由工程官丁○○接手發包業務。八十五年建案之初，即由戊○○指示乙○○掌握該工程整個建案進度，找認識之廠商承攬，初期尋訪，庚○○為乙○○找己○○是否願承攬，乙○○並透漏須先「借錢」之訊息，惟己○○因無法承接此工程而作罷，嗣戊○○、乙○○又透過介紹認識辛○○，辛○○即於八十五年十月間介紹有意承接此工程之被告丙○○，由丙○○向高雄市新宏興營造公司借牌投標。同年十二月間，戊○○、乙○○至辛○○家中聚餐，餐後戊○○向辛○○表示阻絕工程要拿工程款百分之十，最少要新臺幣（下同）一千萬元，並表示要先拿出一部分前金，辛○○表示前金為不太可能。後因辛○○不易聯絡，被告庚○○於八十六年一、二月間自馬來西亞返國，表示願當中間人，戊○○即決定改與被告庚○○接洽，由乙○○介紹被告庚○○與被告丙○○聯絡。自此被告庚○○與告丙○○以共同之犯意，由被告庚○○出面居中與軍方談判阻絕工程之投標事宜。八十六年五月間，乙○○將丁○○介紹予被告庚○○認識，此後丁○○即經常參加與乙○○、戊○○及被告庚○○等人之餐敘。八十六年八月間，戊○○與乙○○至被告庚○○辦公室討論賄款分配事宜，被告庚○○表示該工程最多只有約八百萬元利潤，戊○○要求其個人不得少於二百萬元，餘款由被告庚○○與乙○○對分，乙○○再與丁○○對分。同年九月初，阻絕設施工程正式公告招標，並訂於八十六年十月一日開標，被告庚○○即要求乙○○、丁○○二人在工程開標前將標單領出，以瞭解其他廠商之出價。因乙○○與丁○○二人已得被告庚○○相當金額利益之承諾，丁○○明知依該工程招標規定，投標廠商郵寄之標單應由審計、監察單位於開標當日會同領標，仍於同年月三十日下午接到被告庚○○明確之指示後，與乙○○共至新竹市樹林頭郵局將榮金營造工程有限公司、宏奇營造工程有限公司、佳邦營造工程有限公司、新宏興營造有限公司、佳原營造有限公司、葉記營造有限公司、華泰營造有限公司、明盛營造有限公司等八家廠商投寄之標單領出，再由乙○○將該八份標單交予同事甲○○（（民國000年00月000日生，軍人，業據國防部最高軍事法院以八十九年度忠判字第０六號判決無罪確定）送至新竹市○○路○○巷○號二樓被告庚○○辦公室交與被告庚○○，被告庚○○再轉交給被告丙○○將八份標單拆封翻閱，至晚上十一時許，乙○○、丁○○分別至被告庚○○住處，由丁○○將標單取回，被告庚○○並向乙○○、丁○○重申該件工程回扣為八百萬元，並約定同年十月三日下午取款，翌日上午八時許，丁○○將標單交與甲○○持往郵局等候，再依招標作業程序陪審計、監察人員赴郵局領取標單進行開標作業，嗣經監察人員發現標單已遭拆封，始宣布流標，因認被告庚○○、丙○○均涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌等等語。
二、本件公訴人認被告丙○○、庚○○均涉有貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌，無非係以：（一）丁○○、乙○○確於八十六年九月三十日（起訴書誤載為八十七年九月三十日）共至新竹市樹林頭郵局取出投標單，並由甲○○交給被告庚○○轉交給被告丙○○拆閱等情，業據丁○○、乙○○、甲○○證述在卷，並為被告丙○○所不否認，且被告丙○○於法務部調查局新竹市調查站訊問時亦供稱：
被告庚○○通知伊因標單之標封有汙垢，因而要求被告庚○○拿出來等語，而被告庚○○亦不否認受丙○○之請打電話找乙○○，又打電話給被告丙○○，凡此均可證明被告庚○○心知肚明，被告庚○○辯稱不知包裡為何物云云，顯係避重就輕之詞。（二）乙○○初建阻絕工程時，即據戊○○之授意找願承攬之廠商詢價並索前金，且被告庚○○曾介紹己○○，乙○○並向己○○「借錢」，因己○○無法接此工程而作罷一節，亦據乙○○證述在卷，核與證人己○○於法務部調查局新竹市調查站訊問時證述相符。又嗣後辛○○介紹願承攬此工程之被告丙○○與乙○○認識，戊○○與乙○○於八十五年十二月間在辛○○家中即談及佣金之情，亦據乙○○證述無誤，並據證人辛○○於法務部調查局新竹市調查站訊問時證述相符。據此，戊○○、乙○○欲以此工程向承包商所賄之企圖與決心甚為顯然。（三）因辛○○聯絡不易，乃改由被告庚○○居中聯絡乙節，除乙○○之證述外，被告庚○○於新竹市調查站及檢察官偵訊時亦不否認由乙○○交給被告丙○○名片，而由 伊居中 聯絡等情，且戊○○、乙○○曾至被告庚○○之辦公室，並對於事成後之佣金如何給付分配與戊○○、乙○○、丁○○等人，亦已有相當之協議，此亦據乙○○證述甚詳。參以乙○○、丁○○均為軍官，有大好之前程，如非有相當之好處承諾，何以願因之干冒風險？況乙○○與被告二人均無冤仇，亦無蓄意栽誣之理等為其主要論據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按，認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號亦著有判例。
四、訊據被告丙○○、庚○○固均不否認結識乙○○等人，被告丙○○並向新宏興營造公司借牌參與前開基地阻絕設施工程之投標，且乙○○、丁○○亦確於八十六
年九月三十日至新竹市樹林頭郵局將榮金營造工程有限公司等八家廠商投標之標單領出交給被告庚○○，被告庚○○再將該標單交給被告丙○○，嗣後被告丙○○再將前開標單交由被告庚○○返還乙○○、丁○○等情，惟均堅決否認有對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂犯行，被告丙○○並辯稱：伊並未向乙○○等人期約賄賂，伊係因向新宏興營造公司借牌參與投標，而新宏興營造公司在高雄市，故投標之標單係由高雄市寄出，伊因急欲知道標單是否有在時間內寄達，所以伊才請乙○○等人先領出標單供 伊察 看，嗣伊發現新宏興營造公司投標單之外標封有油墨，伊乃將之與另外一個投標單外標封互換，除此之外伊未拆閱其他投標單等語；被告庚○○則辯稱：伊雖有轉交標單，但伊當時不知所轉交之物品係標單，且伊早就未參與該基地阻絕設施工程之事等語。經查：
（一）公訴人認被告丙○○、庚○○均涉有貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌，最主要之論據無非係以乙○○之供述為據。然查，乙○○就本案工程期約賄賂之金額究若干？甚或究有無期約賄賂？乃於軍事案件偵審中先後供述不一，或供稱期約賄賂之金額為一千萬元；或供稱自白書所稱之八百萬元係在被告庚○○之住處聽到被告庚○○與他人電話所提，伊誤以為是要給伊等人之好處，軍事檢察官即以工程規模之一般行情有百分之三至五之好處約八、九百萬元，甚或更多，而叫伊寫下；或供稱所謂八百萬元，是被告庚○○在電話中與他人談論的，事實上並沒有具體金額等語，此有國防部最高軍事法院八十九年度忠判字第０六號判決在稽。嗣於本院調查時則供稱：「（８月份你與戊○○有到庚○○之辦公室談工程利潤錢如何分配之事？）沒有．．．當時未提到八百萬利潤之事，即是未談到錢，他只說他朋友得標會給我一些好處．．．當初說分得利潤８００萬是軍事檢察官說的．．．（庚○○有否要求你們做何事再給你們好處？）沒有，他要我們看標單有多少家寄過來，９月３０日．．．我與丁○○一起到竹市樹林頭郵局看標單，因為丁○○承辦投標業務，所以可看到看了有八家，其中一封信封有油圬，所以我又打電話給庚○○，由丁○○告訴他此事，後來因庚○○要看標單，我即去拿了八份標單出來，不知他是否了解各家出價之情形，因不能只領一份，才領八份，領出來後，我與丁○○坐車回基地，下午五、六點，庚○○打電話到站勤室，要我將標單給他，我說站勤沒辦法，他就說．．．由甲○○將標單給庚○○．．．嗣於晚上１１：００我到庚○○家要拿回標單，適不久丁○○也到．．．即放在我那裡．．．後來標單由丁○○帶回機場．．．庚○○只說１０月３日下午叫我與丁○○找人到他家玩，未說任何具體好處之話」等情（參本院八十七年十二月三日訊問筆錄）。揆諸乙○○前開所為期約賄賂之供述，顯然確有前後不一之情事。故乙○○關於被告丙○○是否確有期約行賄之不利供述部分，應尚不足採為對被告丙○○、庚○○不利之認定。
（二）第查，本案之工程乃採不超過底價之最低標價為得標，此有國軍營繕工程教則及軍事工程投標須知在卷可稽（參空軍作戰司令部八十六年度偵字第四五號檢察一卷）。又該工程除鑫泉營造有限公司係逾期寄達標單外，共有榮金營造工程有限公司、宏奇營造工程有限公司、佳邦營造工程有限公司、新宏興營造有限公司、佳原營造有限公司、葉記營造有限公司、華泰營造有限公司、明盛營造有限公司等八家廠商於期限內寄達標單，業據證人 林志清 證述在卷（參八十
七年度偵字第三九九九號偵查卷Ｐ．２４）。嗣雖因前開八家廠商之其中七家廠商外標封封口明顯遭變動，而依該工程投標須知第八條第九款規定應屬無效標，故僅剩一家廠商為有效標單，然依該工程投標須知第九條規定，亦因未達法定開標家數而流標；旋前開包括鑫泉營造有限公司逾期寄達之標單共九個標單外標封送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，乃認定除佳邦營造工程有限公司之標單外標封未發現有遭拆封後再黏貼痕跡外，餘八家廠商標單之外標封封口則均有印文不吻合及破壞痕跡，有遭拆封後再黏貼之虞；且前開除鑫泉營造有限公司之標單外，餘榮金營造工程有限公司、宏奇營造工程有限公司、佳邦營造工程有限公司、新宏興營造有限公司、佳原營造有限公司、葉記營造有限公司、華泰營造有限公司、明盛營造有限公司等八家廠商之原投標金額分別為二億四千四百八十萬元、二億二千二百萬元、二億二千八百九十萬元、二億二千一百八十萬元、二億一千八百六十八萬六千元、二億零七百五十萬元、二億三千九百九十六萬元、一億九千三百六十萬元；又被告丙○○向新宏興營造有限公司借牌寄達之標單亦未蓋用新宏興營造有限公司暨負責人之印章而無效，凡此均有空軍陸壹柒肆部隊基地阻絕設施整建工程開標記錄暨標價表、各廠商標單外標封暨標單照片二十二張、內政部警政署刑事警察局八十六年十月二十七日刑鑑字第７２２８號鑑驗通知書暨鑑證照片、外標封封口鑑驗照片等在卷可稽（均參法務部調查局新竹市調查站卷二）。揆諸前開說明，本案之工程除鑫泉營造有限公司逾期寄達標單外，縱使其餘八家廠商之標單全部為有效標單，亦應由最低標之明盛營造有限公司得標，況被告丙○○借牌之新宏興營造有限公司亦未蓋用新宏興營造有限公司暨負責人之印章而無效，因此無論如何，縱使本案之工程未流標，被告丙○○借牌之新宏興營造有限公司斷然絕不可能得標。又本案包括逾期寄達標單之鑫泉營造有限公司等九家廠商之標單外標封，除佳邦營造工程有限公司之標單外標封未發現有遭拆封後再黏貼痕跡外，餘八家廠商標單之外標封封口則均有印文不吻合及破壞痕跡，有遭拆封後再黏貼之虞，已如前述。而被告丙○○於開標前既未取得逾期寄達標單之鑫泉營造有限公司標單（僅取得其他八家廠商之標單），然該鑫泉營造有限公司標單之外標封封口竟亦有印文不吻合及破壞痕跡，而有遭拆封後再黏貼之虞，此寧非怪哉？又佳邦營造工程有限公司之標單外標封亦未發現有遭拆封後再黏貼痕跡，公訴人認包括佳邦營造工程有限公司之八家廠商標單外標封均經拆封過，亦顯有誤解。再者，佳邦營造工程有限公司之標單外標封既未經發現有遭拆封後再黏貼痕跡，顯然確未經被告丙○○拆封，則被告丙○○倘欲窺知其他廠商投標之價格，何以獨漏佳邦營造工程有限公司之標單外標封未拆封？又被告丙○○借牌之新宏興營造有限公司投標之價格既非最低標（甚至尚高於佳原營造有限公司及葉記營造有限公司投標之價格），自不可能得標，故倘被告丙○○確有拆封八家廠商標單之情事，則其拆封後必然已知悉其借牌之新宏興營造有限公司投標之價格非最低標，而不可能得標，其即無再調換其他廠商之標單外標封之必要！此外，參以被告丙○○於開標前並未取得逾期寄達標單之鑫泉營造有限公司標單，然該鑫泉營造有限公司標單之外標封封口竟亦有印文不吻合及破壞痕跡，而有遭拆封後再黏貼之虞，顯然前開八家廠商除新宏興營造有限公司及被告丙○○調換外標封之其中一家廠商（按依照片所示應係明盛營造有限公司）外，其他五家（因佳邦營造工程有限公司之標單外標封未經拆封）廠商標單之外標封，即不能排除可能係被告丙○○以外之人所拆封（或可能係投標廠商於郵寄前本身因故拆封過），且參照前開說明，甚至應可排除係被告丙○○所拆封。據此，被告丙○○前辯稱伊察看八個標封時發現新宏興營造公司投標單之外標封有油墨，乃將之與另外一個投標單外標封互換，除此之外未拆閱其他投標單一節，顯然與事實相符，堪足採信。
（三）又查，依據前開八家廠商投標之金額，無論在何種情況下，被告丙○○借牌之新宏興營造有限公司絕不可能得標投標；且縱使被告丙○○已得知全部八家廠商投標之金額，則其亦已明知其所借牌之新宏興營造有限公司絕不可能得標投標，均已如前述。因此在此明確之情形下，被告丙○○實不可能再約定乙○○等於開標二日後（即八十六年十月三日）拿取回扣八百萬元，故公訴意旨認被告丙○○拆封八家廠商之標單後，即由被告庚○○向乙○○、丁○○重申八百萬元回扣，並約定開標二日後取款等情，顯與常情不合，應非事實。
（四）參照前揭說明，本案除乙○○、丁○○應被告丙○○察看、提前領取八家廠商之投標單外，全然未見乙○○、丁○○有何違背職務之行為。且被告丙○○僅係為得知其所借牌之新宏興營造有限公司是否依限寄達標單，嗣察看八個標封時發現新宏興營造公司投標單之外標封有油墨，乃將之與另外一個投標單外標封互換，除此之外未拆閱其他投標單，顯然乙○○、丁○○提前領取標單之行為，應確無對價之關係（蓋被告丙○○僅係為確認新宏興營造有限公司是否依限寄達標單，嗣察看八個標封時發現新宏興營造公司投標單之外標封有油墨，乃將之與另外一個投標單外標封互換，然新宏興營造有限公司並不會因此即保證得標，且雙方亦不可能約定以提前領取標單供被告丙○○察看，被告丙○○即願給付八百萬元之理），而應係單純基於圖利被告丙○○之犯意甚明。此外，參照前揭乙○○於本院所為之供述，且本案除乙○○、丁○○應被告丙○○察看、提前領取八家廠商之投標單外，全然未見乙○○、丁○○有何違背職務之行為，顯然雙方應確無由乙○○、丁○○就本案之工程為違背職務之行為，而為八百萬元期約賄賂、行賄之事。至乙○○所供述被告丙○○取得工程後將給予好處之事，應係指被告丙○○倘合法得標本案之工程（即乙○○、丁○○未為違背職務之行為），被告丙○○即會因乙○○等給予行政上之便利，而給予乙○○等相當之利益無疑。此外，本案亦經國防部高等軍事法院認定乙○○、丁○○為圖被告丙○○不法之利益，將前開八家廠商標單提前領出，並交付被告丙○○拆封窺探，使被告丙○○得知各家投標廠商投標之金額，而洩漏業務上屬國防以外應秘密之各投標廠商投標金額，乃均依刑法第一百三十二條第一項共同洩漏國防以外之秘密罪及貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪論處，並認渠等所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，均從一重依貪污治罪條例第六條第一項第四款之共同對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪處斷，而判處乙○○有期徒刑四年，褫奪公權三年確定，丁○○則因符合自首之規定，而獲判處免除其刑確定；另關係人戊○○、甲○○則均經國防部最高軍事法院判決無罪確定，此有國防部高等軍事法院八十八年度法仁判字第０二八號判決暨國防部最高軍事法院八十九年度忠判字第０六號判決在卷足稽。綜上，姑不論被告丙○○、庚○○前開所辯是否屬實，既然積極證據不足為不利於被告丙○○、庚○○之認定，即應為有利於被告丙○○、庚○○之認定，更不必有何有利之證據。
五、第按，交付賄賂罪．．．與公務員違背職務上之行為收受賄賂係基於相對之犯意，即各以對方為對象而互為犯罪行為，因而相對共犯之其中一方犯罪不能成立時，另一方因無犯罪之相對人，自無由成立交付或收受賄賂罪。（最高法院八十五年度臺上字第四二００號判決參照）。又貪污治罪條例圖利罪為身分犯，依同條例第三條，無身分犯與之為共犯，固得成立該罪，惟無身分犯構成此罪之共同正犯，必須與身分犯者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當，否則被圖利者與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，縱因而得利，仍難論以圖利罪。
六、綜據上述，本案乙○○、丁○○既無對於違背職務之行為，而期約賄賂之行為，被告丙○○、庚○○自無從成立相對之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂可言。又縱乙○○、丁○○係對於主管之事務，直接圖被告丙○○、庚○○不法之利益，亦因被告丙○○、庚○○僅有為自己謀利之意，而與乙○○、丁○○為對立一致性之關係，亦難以共同圖利罪相繩。此外，復查無其他積極證據可證明被告丙○○、庚○○有何對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂之情事，應認為被告丙○○、庚○○之犯罪均尚屬不能證明，自應依法均為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項‧判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國九十年一月十一日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
法官汪銘欽右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳鈺敏中華民國九十年一月十一日