裁判字號：臺灣臺中地方法院93年婚字第224號民事判決
裁判日期：民國93年11月24日
裁判案由：離婚
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度婚字第二二四號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求離婚等事件，本院於民國九十三年十一月十日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准依原告之聲請，由原告一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）先位之訴：被告係大陸地區人民，兩造於民國九十一年十月十八日在湖南省衡陽市結婚，嗣原告返臺辦理被告入境事宜，待原告辦妥後，隨即寄旅行證予被告，並親自前往大陸地區帶被告回臺，後因被告身體微恙，原告便獨自一人回臺，之後原告再次前往大陸時，被告竟行方不明，縱經原告多方找尋，仍無下落，經查詢被告曾於九十二年七月二十八日來臺，目前仍在臺灣，惟其迄今無正當理由，仍避不見面，對原告未曾聞問，顯然遺棄原告於繼續狀態中，且無意與原告共同經營婚姻生活，兩造婚姻有名無實，已失婚姻之真諦，難以再維持婚姻，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項規定請求判決離婚等語，並聲明：准原告與被告離婚。
（二）備位之訴：倘原告先位之訴無理由，則因被告顯然違背同居義務，有違民法第一千零零一條之規定，依先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，爰依民法第一千零零一條前段規定請求被告應與原告同居等語。並聲明：如主文第一項所示。
三、被告未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查被告係大陸地區人民，兩造於九十一年十月十八日結婚，婚姻關係現仍存續中，及被告雖於九十二年七月二十八日入境臺灣，然卻未與原告共同生活，亦未與原告聯絡，拒與原告履行同居生活等事實，業據原告提出戶籍謄本、結婚證書影本、經財團法人海峽交流基金會驗證之結婚公證書影本各一件在卷為證，並經證人 蔡宏旻 到庭具結證述屬實，而被告於九十二年七月二十八日入境臺灣後，即未再出境臺灣，目前仍在臺灣等情事，亦有內政部警政署入出境管理局九十三年十月六日境信凡字第０九三一一０七一二四０號函所附被告出入境紀錄資料及法務部入出境連結作業系統提供之被告入出境紀錄表在卷可稽，顯見被告現人雖仍在臺灣地區，惟未與原告履行同居之義務，且被告復未到庭爭執，自堪信原告之主張為真實。
五、按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條定有明文。經查，本件原告為臺灣地區人民，被告為大陸地區人民，故本件婚姻效力之準據法自應適用中國民國法律。又按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院四十九台上字第一二五一號判例意旨參照）。次按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方固請求離婚，而是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準應指婚姻是否已生破綻而無回復之希望，即不僅須請求之一方主觀上已經喪失維持婚姻之意欲，且須客觀上所造成難以維持婚姻之事實，已悖於人倫秩序，而達倘處於同一情況之下，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，始足當之。本件原告主張兩造自結婚後迄未同居，被告更行方不明等事實，足證被告有違背同居義務之客觀事實，然被告不願與原告同居，其原因或基於惡意遺棄原告之主觀意思，或出於其他主觀意思，原告既未舉證以實其說，其僅以兩造結婚至今已滿二年迄未同居，即稱被告在主觀上有惡意遺棄之意，尚難謂合。再者，原告復主張被告因長期未與原告同居，夫妻感情已破裂，兩造之婚姻顯難以維持云云，惟原告亦無法舉出任何具體事證證明有重大事由，難以維持婚姻，是以，原告先位之訴依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項之規定請求判決離婚，為無理由，應予駁回。
六、本件原告以先位之訴經本院認無理由而予駁回為停止條件，提起備位之訴，而原告前開先位之訴業經本院以無理由駁回，已如前述，本院自應審酌原告所提起之備位之訴，合先敘明。按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條定有明文。本件被告自兩造結婚後即未與原告履行同居之義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告依民法第一千零零一條之規定請求被告履行同居，為有理由，依法應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十三年十一月二十四日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法官楊國精右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（須附繕本）。
中華民國九十三年十一月二十四日~B法院書記官