裁判字號：最高法院91年台上字第1907號刑事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：因被告貪污案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一九０七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月四日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度營偵字第一０三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣新營市「師苑文教用品社」（下稱師苑社）之實際負責人，於民國八十五年十月間，台南縣鹽水鎮月津國小辦理八十四學年度幼稚園設備採購案，被告竟與其僱用之職員 王德蔭 及月津國小總務主任 李仲義 （以上二人經原法院另案審理），共同基於圖利之犯意聯絡，先由被告與王德蔭負責編列該幼稚園設備採購案之內容及預算交由李仲義，李仲義為確保「師苑社」能順利得標，除特別限制參加投標之廠商營業執照，必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，以減少其他廠商之競標外，另將「師苑社」庫存之「小鳥模型」及「昆蟲模型」編列為採購項目，並要求「審樣品」、「審型錄」，且須在一個月內交貨，迫使其他廠商知難而退，使被告得以「永弘行」、「高頂企業社」及「師苑社」之名義進行圍標。嗣於同年十二月二十七日，被告以上開三家行號參與投標外，另有「一信教育用品社」、「慶兆科技有限公司」參與投標，惟「慶兆科技有限公司」因押標金不足被取消資格，「一信教育用品社」則因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型而放棄，致被告之「師苑社」順利以新台幣（下同）二十九萬六千零七十五元得標。又該設備採購原經台南縣政府補助三十一萬元，扣除上開得標金額，尚有餘額，李仲義復經被告要求，由王德蔭依指示製作追加預算書，追加冷氣安裝及接外線四千五百元、工作櫃一台九千二百元，然竟交付不能使用之追加物品，由李仲義驗收通過等情，因認被告與李仲義、王德蔭共同涉犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回公訴人之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即應論以圖利罪之共同正犯。是該無身分之人倘與有身分者並非僅係單純處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍非不得成立共同圖利罪。本件依檢察官起訴之意旨，月津國小總務主任李仲義圖利之對象應係「師苑社」，而非被告個人，原判決就該「師苑社」係獨資商號、合夥或公司組織？並未調查釐清；對於被告與公務員李仲義之間，究僅係單純處於相互對立之對向關係，抑或係具有合同平行一致性之犯意聯絡，亦未詳察審認，即以被告未具公務員之身分，係具有公務員身分之月津國小總務主任李仲義圖利之對象，而認其二人無成立共同圖利罪之餘地（見原判決理由），難謂適法。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決採信被告所為：伊從未至月津國小辦理投標事宜之辯解，認定被告並無向高頂企業社借牌參與本件採購及投標之事實，係以起訴書所指共犯（以下簡稱共犯）王德蔭於原法院前審，及證人 李淑姿 （高頂企業社負責人）於檢察官偵查中所為有利於被告之供詞，為其憑據。然依卷內資料，被告於法務部調查局台南縣調查站應訊時，業已坦承：伊於八十五年十二月二十七日，以高頂企業社之名義，到場參與月津國小幼稚園設備採購案之投標等情不諱（見上開調查站影印卷第八至十頁），核與共犯王德蔭、李仲義於該調查站供述情節相符；證人李淑姿於檢察官偵查中雖曾證稱：月津國小之採購案，係伊自己以高頂企業社之名義，親往現場投標等語，然其旋即改稱：「我沒有去（現場投標）」、「 郭女 （指被告）在事前有說過要用『高頂』名義去投標」等語（見營偵字第九三三號影印偵查卷內所附八十八年一月十八日訊問筆錄），是共犯王德蔭、證人李淑姿另為附和被告之語，是否出於迴護？即非全無疑義。又被告於台南縣調查站之自白，得否與王德蔭、李仲義、李淑姿等人前揭不利於被告之陳述，相互補強利用，而使公訴人起訴被告之犯罪事實獲得確信，亦有詳加勾稽之必要。原審未予詳察究明，遽為有利於被告之論斷，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十二日