裁判字號：最高法院93年台上字第4225號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二二五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月十八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第一三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八〈原判決誤載為八十七〉年度營偵字第一０三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南縣新營市師苑文教用品社（下稱師苑社）之實際負責人，於民國八十五年十月間，台南縣鹽水鎮月津國小辦理八十四學年度幼稚園設備採購案，竟與該校總務主任 李仲義 （另案經判刑確定），及其所僱用在師苑社擔任職員之 王德蔭 （亦另案經判刑確定），共同基於圖利之犯意聯絡，先由其與王德蔭負責編列該幼稚園設備採購案之內容及預算交與李仲義，李仲義為確保被告能順利得標，特別限制參加投標之廠商營業執照，必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，否則無效，以減少投標廠商之競標外，另將其庫存之小鳥模型及昆蟲模型編列為採購項目，並要求審樣品、審型錄，且要在一個月內交貨，迫使其他廠商知難而退，使其得以 永弘行 、高頂社及師苑社進行圍標。嗣於同年十二月二十七日，被告以上開三家行號參與投標外，另有一信教育用品社、慶兆科技有限公司參與投標，惟慶兆科技有限公司因押標金不足被取消資格，一信教育用品社則因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲等模型而放棄，致師苑社順利以新台幣（下同）二十九萬六千零七十五元得標。又該設備採購原經台南縣政府補助三十一萬元，扣除上開得標金額，尚餘一萬三千二百九十五元，李仲義復經被告要求，由王德蔭依其指示製作追加預算書，追加冷氣安裝及接外線四千五百元、工作櫃乙台九千二百元，然竟交付不能使用之追加物品，由李仲義驗收通過。因認被告與李仲義、王德蔭共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。然經審理結果，認被告本件所犯與其所另犯並業經以行使變造公文書罪判刑確定之原審法院八十九年度重上更㈢字第五四一號案件，有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判諭知本件免訴，固非無見。
惟查：按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，係指同一案件之相關事實，業經科刑判決確定，本於一事不再理之原則，不得對之更為實體上之判決而言。至所稱同一案件，就裁判上一罪之連續犯或牽連犯以言，必須各部分之事實間，足以構成牽連犯或連續犯情形，始稱相當；若行為人先後行為無方法，結果之牽連關係，或非本於初發之概括犯意，而犯構成要件相同之罪之行為者，即無由成立牽連犯或連續犯，自無刑事訴訟法上所稱之同一案件可言。依卷附原審法院八十九年度重上更㈢字第五四一號刑事判決所載事實，係認：被告於八十二年四月八日，向台南縣政府建設局工商課，申請以 周文軒 為負責人，在台南縣新營市○○路○○○巷○○○弄○○號設立永弘行之營利事業登記，並於同年月十二日取得營利事業登記證書。嗣台南縣稅捐稽徵處工商稅課營業稅股稅務員 陳清順 於同年五月十二日，依台南縣政府建設局工商課函轉之永弘行設立登記資料辦理實地勘查，因發現永弘行未有營業跡象，乃於同年五月十二日函請被告於永弘行開始營業前一週內函知稅捐機關辦理複勘，俾憑核定課稅方式。迨八十二年十月間，被告為圖順利標得台南縣安定國民中學（下稱安定國中）改善教學環境設備採購工程，明知永弘行尚未經稅捐機關核定課稅方式，無納稅證明文件，不具投標資格，無法參加投標，竟於新營市○○路○○○號一樓永弘行之營業處所，擅將台南縣稅捐稽徵處寄予師苑文教用品實業社（該社為被告以其子 莊曜禎 之名義登記設立，被告則為實際負責人），內載：該營利事業業經核准設立登記，並經核定為使用統一發票之營業，因未屆報繳期限，尚未申報銷售額應納或溢付營業稅額，稅捐機關電腦資料檔內無繳納營業稅紀錄等字樣之該處八十一年四月十五日（八一）南縣稅工字第三三五三一號函公文書，變造其上之受文者為「文教用品類永弘行」、發文日期文號為「八十二年八月十五日八二南縣稅工字第三三五三一號」，及變造說明欄一為「復台端八十二年八月十日申請書」（原函記載「復台端八十一年四月十日申請書」），說明欄二關於日期部分，分別為「八十二年八月十日」「八十二年八月份」（原函記載「八十一年三月二十日」、「八十一年三月份」），其餘內容則未更改，並予重加影印而成公文書後，充供永弘行營業稅納稅證明文件，同時地又將台南縣政府所發八二商字第００一０五二六七號「台南縣政府營利事業登記證」影印，將其上所載永弘行之數十項營業項目刪除僅剩最後三項即「消防設計、施工器材買賣、報價及投標」後，再予影印，並將該營利事業登記證影印本附於投標文件上，而持與師苑社、高頂社三家商號，一同於八十二年十月十九日提出，參與上開採購工程案招標而予以行使，嗣由永弘行以二十五萬四千元標得該項工程，足以生損害於台南縣稅捐稽徵處公文記載及安定國中該採購工程發包之正確性等情，因認被告係犯刑法第二百十六條、第二百十一條、第二百十二條之行使變造公文書及行使變造特許證等罪，並依想像競合犯，從一重處被告以行使變造公文書罪刑（見原審重上更㈢卷第二宗第十六頁、第十七頁、第二十六頁、第二十七頁）。故被告在該案所犯之罪名非但與本件係涉圖利罪嫌者不同，且被告在該案係以變造台南縣稅捐稽徵處函及台南縣政府營利事業登記證之方法，俾便以永弘行名義參與學校採購工程案之投標，與本件被告係夥同學校總務主任，以限制參加投標廠商之營業執照項目、增加採購項目及要求審樣品、審型錄、限期交貨之手段，迫使其他廠商知難而退，以利被告進行圍標，兩案之犯罪手段及犯罪態樣也不一致，況被告在該案之犯罪時間與本件相距更久達約有三年，似難認被告對兩案係本於概括之犯意為之。雖原判決另以該兩案犯罪期間雖相隔有三年，但其間被告亦曾以相同手法在台南縣、嘉義縣等地學校參與投標，有台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第六五二、一０
六一八、一一五八九號起訴書及原審法院八十九年度上訴字第一一九四號刑事判決在卷可佐，故益證被告就該兩案顯係基於概括犯意至明云云（見原判決第五頁第四行至第八行）。然依上述起訴書及刑事判決書所載，被告所犯該等罪行之時間，亦均係在八十二年間，與本件相距也約隔三年，且被告在該等案件所被訴或觸犯之罪名，分別係刑法第二百十三條之公務員登載不實、修正前貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄及刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實等罪名（見原審重上更㈢卷第二宗第四十六頁、第六十三頁、第六十六頁），亦與被告本件被訴之圖利罪嫌及被告前開於原審法院八十九年度重上更㈢字第五四一號刑事判決所犯之罪名互異。又原判決再以原審法院八十九年度重上更㈢字第五四一號判決雖僅判處被告行使變造公文書罪刑，而疏未就其牽連所犯之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪部分一併審酌，惟應不影響該案全部犯罪事實之認定，且與被告共犯本件犯罪事實之王德蔭、李仲義，亦因此經原審法院另案以八十八年度上訴字第一六四六號刑事判決論處其等以共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑在案，故認被告本件所涉事實，應與原審法院八十九年度重上更㈢字第五四一號確定判決確有連續犯之裁判上一罪云云（見原判決第五頁第十一行至第六頁第四行）。但姑不論原判決就其如何認定原審法院八十九年度重上更㈢字第五四一號刑事判決確有疏未一併對被告所牽連犯之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪行部分予以審酌之情形，並未於理由中加以敘明，已有判決理由不備之違誤，且被告本件被訴之犯罪事實與其在原審法院八十九年度重上更㈢字第五四號刑事判決所載之犯罪事實，不僅二者犯罪期間相隔已有三年，而兩案之犯罪手法及態樣也不一致，已如前述，則能否僅以被告在該二案件均係以永弘行、高頂社及師苑社三家商號名義進行投標工程，即逕認該二案件係有牽連犯及連續犯關係之同一案件？原判決就上開疑點未予究明釐清，遽行諭知本件免訴，自嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十七日
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