裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(四)字第134號刑事判決
裁判日期：民國93年05月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服中華民國八十八年九月二十九日台灣臺南地方法院八十八年度訴字第七一０號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度營偵字第九三三號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係臺南縣新營市「師苑文教用品社」（下稱師苑社）之實際負責人，於八十五年十月間臺南縣鹽水鎮月津國小辦理八十四學年度幼稚園設備採購案，竟與該校總務主任 李仲義 （經本院八十八年上訴字一六四六號案件，判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定），及其所僱用在師苑社擔任職員甲○○（同上案件判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定），共同基於圖利之犯意聯絡，先由其與甲○○負責編列該幼稚園設備採購案之內容及預算交與李仲義，李仲義為確保其能順利得標，特別限制參加投標之廠商營業執照，必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，否則無效，以減少投標廠商之競標外，另將其庫存之「小鳥模型」及「昆蟲模型」編列為採購項目，並要求「審樣品」、「審型錄」，且要在一個月內交貨，迫使其他廠商知難而退，使其得以「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」進行圍標。嗣於同年十二月二十七日，其以上開三家行號參與投標外，另有「一信教育用品社」、「慶兆科技有限公司」參與投標，惟「慶兆科技有限公司」因押標金不足被取消資格，「一信教育用品社」則因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型而放棄，致其「師苑社」順利以新臺幣（下同）二十九萬六千零七十五元得標。又該設備採購原經臺南縣政府補助三十一萬元，扣除上開得標金額，尚餘一萬三千二百九十五元，李仲義復經其要求，由甲○○依其指示制作追加預算書，追加冷氣安裝及接外線四千五百元、工作櫃乙臺九千二百元，然竟交付不能使用之追加物品，由李仲義驗收通過。因認其共同渉犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，或連續犯之一部行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科，最高法院四十九年度台非字第二０號、五十年度台非字第一０八號、六十年度台非字第七七號判例可資參照。
三、本案被告乙○○於八十二年四月八日，以 周文軒 名義為負責人，向臺南縣政府建設局工商課，於臺南縣新營市○○路○○○巷○○弄○○號（八十二年九月二十一日變更為臺南縣新營市○○路○○○號一樓）申請「永弘行」營利事業設立登記，於同年四月十二日取得營利事業登記證書，同年五月十二日，臺南縣稅捐稽徵處工商稅課營業稅股稅務員 陳清順 ，依臺南縣政府建設局工商課函轉之「永弘行」設立登記資料實地勘查，因發現該「永弘行」未有營業跡象，乃於同年五月十二日以南縣稅工字第二五三九四號函，請其於開始營業前一週內函知稅捐機關複勘，俾憑核定課稅方式。迨八十二年十月間，乙○○為圖順利標得臺南縣安定國民中學（以下簡稱「安定國中」）改善教學環境設備採購工程，明知「永弘行」未經稅捐機關核定課稅方式，無納稅證明文件，不具投標資格，無法參加投標，竟於臺南縣新營市○○路○○○號一樓永弘行營業處所，擅將臺南縣稅捐稽徵處八十一年四月十五日（八一）南縣稅工字第三三五三一號函致受文者「師苑文教用品實業社」（為乙○○以其子 莊曜禎 名義登記設立，實際負責人為乙○○，莊曜禎另經不起訴處分），內載：該營利事業業經核准設立登記，並經核定為使用統一發票之營業，因未屆報繳期限尚未申報銷售額應納或溢付營業稅額，稅捐機關電腦資料檔內無繳納營業稅紀錄等字樣之公文書，變造其上之受文者為「文教用品類永弘行」、發文日期文號為「八十二年八月十五日八二南縣稅工字第三三五三一號」、及變造說明欄一為「復台端八十二年八月十日申請書」（原函記載「復台端八十一年四月十日申請書」）、說明欄二關於日期部分，分別為「八十二年八月十日」「八十二年八月份」（原函記載「八十一年三月二十日」、「八十一年三月份」），餘內容未改並予以重加影印而成公文書後，充供「永弘行」營業稅納稅證明文件，同時地又將臺南縣政府所發八二商字第００一０五二六七號臺南縣政府營利登記證影印，再將其上所載永弘行之數十項營業項目刪除僅剩最後三項「消防設計、施工器材買賣、報價及投標。」後再予影印之營利事業登記證附於投標文件上，而持與「師苑社」、「高頂社」三家商號，一同於八十二年十月十九日提出，參與上開採購工程案招標而予以行使，經由「永弘行」以二十五萬四千元標得該工程，足以生損害於臺南縣稅捐稽徵處公文記載及安定國中該採購工程發包之正確性等情。經本院以八十九年度重上更㈢字第五四一號於九十年十二月十日判決被告乙○○行使變造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑一年六月。嗣最高法院以九十一年度台上字第一九五三號判決上訴駁回而告確定。被告並於九十一年八月九日入監執行至九十二年六月二十日出獄，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表及刑事判決在卷可稽。其中關於被告乙○○持與「師苑社」、「高頂社」及「永弘行」三家商號，於八十二年十月十九日參與採購工程案招標而予以行使，並由「永弘行」以二十五萬四千元標得該工程一節，核與本案犯罪事實所敘述以「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」進行圍標相同，且被告為圍標工程圖取不法利益而設立「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」，足認被告自八十二年間起即有以「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」進行圍標工程圖取不法利益等情，手法相同，且其間亦以相同手法在臺南縣、嘉義縣等地學校參與投標，有臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第六五二、一０六
一八、一一五八九號起訴書及本院八十九年度上訴字第一一九四號刑事判決在卷可佐（詳本院九十二年度重上更三卷㈡第四五至六五頁），上開期間雖隔有三年，但被告投標行為接續進行，顯係基於概括犯意至明。而本院以八十九年度重上更㈢字第五四一號，係於九十年十二月十日判決，則遠在本案事實發生後，併此敘明。
四、本案檢察官雖以被告與甲○○、李仲義共犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪提起公訴，然其所訴事實，已就被告以「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」進行圍標事實記載，而甲○○、李仲義亦經本院以八十八年度上訴字第一六四六號於八十九年二月三日判決李仲義、甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，李仲義處有期徒刑一年二月，甲○○處有期徒刑一年；均緩刑三年，確定在案（關於涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分，尚屬不能證明，並敘明同一案件，詳本院上更二卷第三二至四十頁）。又本院八十九年度重上更㈢字第五四一號判決雖判處被告乙○○行使變造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑一年六月，雖未就持以行使亦觸犯共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾部分一併審酌，惟該判決疏漏未就有牽連關係部分審判，仍應不影響全部犯罪事實之認定。因此本案檢察官起訴事實，應與本院八十九年度重上更㈢字第五四一號確定判決有裁判上一罪之連續犯關係。
五、綜上所述，與本案有牽連犯及連續犯之部分行為，既經判決確定，其效力當然及於全部，檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為及連續犯中部分行為，重行起訴，即不得再予論科。原審疏未詳細勾稽全案調查所得證據，即遽認被告犯罪不能證明，諭知無罪判決，自有未洽。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有不當，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為免訴判決之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十三年五月十九日