裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(五)字第380號刑事判決
裁判日期：民國94年02月01日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服中華民國八十八年九月二十九日台灣臺南地方法院八十八年度訴字第七一０號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度營偵字第九三三號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、緣 李仲義 （業經本院八十八年上訴字一六四六號案件，判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定）係台南縣鹽水鎮月津國民小學（下稱月津國小）教師兼總務主任，負責該校營繕採購等業務，為公務員。 王德蔭 （業經本院同上案件，判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）則係甲○○所營「師苑文教用品社（下稱師苑社）」職員。民國（下同）八十五年四月間，台南縣政府核定補助，月津國小辦理八十四學年度幼稚園設備採購，金額為新台幣（下同）卅一萬元，李仲義於八十五年十二月廿七日辦理開標（先前已於八十五年十一月廿九日辦理開標一次，但因無人投標而廢標），李仲義明知參與投標「師苑社」、「 高頂 企業社」(下稱高頂社）、「 永弘 行」三家商號，均係甲○○所營或其掌控，竟與甲○○、王德蔭基於犯意聯絡，由甲○○命王德蔭，負責編列該採購案內容及預算，再由王德蔭交給月津國小校長 陳鴻謨 ，轉交李仲義，李仲義再據以編列正式預算書，辦理開標。另甲○○並命王德蔭，逕以「師苑社」、「高頂社」、「 永弘行 」三家商號，參與本件採購案投標。其中「高頂社」投標金額，為卅萬一千六百六十元，「永弘行」投標金額，為卅二萬一千五百二十元，「師苑社」投標金額，為廿九萬六千零七十五元（另有「一信教育用品社」,（下稱一信社）及「慶兆科技有限公司」（下稱慶兆公司）參與投標，其中「慶兆公司」因押標金不足，被取消資格；「一信社」，則因自認無法在一個月交付模型，而放棄投標），李仲義、王德蔭與甲○○三人，均明知本件僅具有三家以上廠商參與競標形式，而無三家以上廠商參與競標之實質，竟由李仲義將此不實事項，登載在其職務上所掌「開標記錄表」，宣布由「師苑社」以廿九萬六千零七十五元得標，足以生損害於政府採購制度正確管理。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有右述犯行，辯稱：系爭採購案標購時間，為八十五年十一月至十二月間，然其早已於八十五年五月間，即遷居台中市○○路○段○○○號一樓，並於八十五年五月底，加入花仙子國際美容公司股東，自八十五年六月一日起，擔任董事長，正式任職起薪，負責實際業務，雖王德蔭曾電話告知其本件投標訊息，但其僅對王德蔭回稱，在不虧損範圍做做看，實際上，伊未參與該項採購，且投標事宜，均係王德蔭處理，伊不知王德蔭與李仲義，有何聯繫，況其與月津國小校長，復不認識，更從未至月津國小辦理投標事宜，且起訴書所載伊指示王德蔭制作追加預算書的時間我正在收押禁見，如何指示等語云云。
二、惟查：
（一）按被告因另案於八十六年一月二十日羈押至八十六年十二月十八日交保釋放，有臺灣臺南看守所九十二年十一月三十日南所文總字第○九二○○○六五六五號函附本院卷可稽，而本案係八十五年四月間，台南縣政府核定補助台南縣鹽水鎮月津國小辦理八十四學年度幼稚園設備採購，於八十五年十二月廿七日辦理開標，時間在被遭羈押之前，並非在羈押期間，是被告所辯起訴書所載伊指示王德蔭制作追加預算書的時間我正在收押禁見，如何指示等語，無非卸責之詞，殊無足採，合先敘明。
（二）本件同案共犯「李仲義」於八十七年四月廿九日，在法務部調查局台南縣調查站（下稱調查站）應訊時已供稱：台南縣政府於八十五年四月十七日函補助本校八十四年度充實公立幼稚園設備新台幣三十一萬元，本校於收到該函後，甲○○以高頂企業社負責人身分，到學校找校長陳鴻謨，校長即找我去，並告知我甲○○有意承攬該工程，過幾天，校長就拿採購預算書給我，並告訴我說該預算書，係高頂社所製作，要求以該預算書，做為採購項目．．．，王德蔭是代表甲○○與本校接洽採購案，所有施工與交貨，均由王德蔭出面與學校簽約及負責交貨、領款等有關事項，投標前因為王德蔭問我，有那幾家廠商領標，所以我就告訴他，．．．開標當天係由甲○○帶著永弘行及高頂企業社的印章當埸領回押標金，補充說明書與小鳥模型、昆蟲模型需審樣品型錄都由甲○○所製作，．．．開標前一天，高頂企業社、永弘行及師苑社有送樣品及型錄至學校，均由甲○○一個人代表高頂企業社、永弘行及師苑社將三家的樣品及型錄送至校長室等語（詳調查站卷二至六頁）。
（三）被告「甲○○」於八十七年五月十八日，在調查站應訊時亦供稱：我曾於八十五年間至月津國小拜訪校長陳鴻謨，探詢該校有無需要採購補充教品，陳校長表示該校計劃採購幼稚園設備，．．．我隨即告訴伊，我有一些幼稚園教材，提供給該校參考；由於陳校長推稱，伊不瞭解幼稚園設備採購內容，便叫來該校總務主任李仲義與我認識，李仲義表示教材需依任課老師所需提出採購，我隨即表示我隨車攜有兒童書籍、音樂帶、鳥類及昆蟲木材雕刻模型等教具，並拿出供學校老師參考．．．開標當天我有到場，並趁機向其他廠商介紹高頂企業社所販賣之教材，包括錄影帶、小鳥、昆蟲模型及其他教具等，以爭取銷售等語（詳調查站卷七至八頁）。
（四）同案共犯「王德蔭」⑴先於八十七年四月廿九日，在調查站供稱：我於八十五年七、八月間，至八十六年二、三月間，受僱於甲○○，仍在高頂社原辦公室上班，負責 郭女 所有高頂社及師苑社日常業務；月津國小採購案，是依甲○○所擁有之師苑社所承包，我僅是依其指示，辦理該採購案之投標簽約，交貨、驗收及請款等工作；大約在八十五年九、十月間，甲○○告訴我，月津國小辦理幼稚園採購案，叫我編列該採購案之概算書，．．．我編列了風琴、冷氣、錄音機等二十四種品名，編列完畢後，我即交給甲○○，再由郭女交給月津國小校方人員．．．，依郭女的指示又將郭女現有的小鳥模型及昆蟲模型的庫存貨，列入採購物品，郭女並要我在小鳥模型及昆蟲模型之備註欄加註「審樣品、審型錄」之字樣，我重編完成後，又將概算書交由郭女轉交月津國小校方，後並由郭女所有之高頂企業社、師苑實業社、永弘行參加該採購案之投標，且由師苑文教用品實業社得標等語（詳調查站卷十一至十四頁）。⑵復於八十七年十一月十日在檢察官偵查中供稱：採購預算書是老闆甲○○叫我寫的，預算書有寫過去，也有李總務來拿；標單是代表「師苑社」寫的，是甲○○叫我寫的，金額按預算書，是甲○○叫我寫的；李仲義有到過我公司，來幾次不記得，他來找甲○○，當時我不認識他；師苑社與月津國小之合約書，都是甲○○叫我寫的等語（詳偵查卷十六至十七頁）。
（五）又月津國小校長「陳鴻謨」，於八十七年五月四日調查站應訊時亦供稱：我原先不認識甲○○，但甲○○於八十五年間，到學校找我，並出示她的名片給我，甲○○表示有意承攬視聽教室工程，在言談之中，知道本校亦有幼稚園設備要採購，甲○○就表示她可以幫忙製作採購預算書，因此我即找總務李仲義到辦公室，介紹郭女與之見面，並由李仲義負責與之接洽相關事宜，我就不再過問．．．，開標當天我確定慶兆科技公司無人參加，另外有甲○○．．．，等語（詳調查卷十六至十八頁背面）。
（六）至被告辯稱：其於八十五年五月間，即遷居台中市○○路○段○○○號一樓，並於八十五年五月底，加入花仙子國際美容公司股東，自八十五年六月一日起，擔任董事長，正式任職起薪，負責實際業務，雖王德蔭曾電話告知其本件投標訊息，但其僅對王德蔭回稱，在不虧損範圍做做看，實際上，伊未參與該項採購，且投標事宜，均係王德蔭處理，伊不知王德蔭與李仲義，有何聯繫，況其與月津國小校長，復不認識，更從未至月津國小辦理投標事宜，更否認當天開標時到場云云；又證人即一信教育用品社負責人 邱啟正 於本院更四審時證稱開標當天並未見到被告在場等情。惟查本案係由被告「甲○○」於八十五年間至月津國小拜訪校長陳鴻謨，探知該校有採購幼稚園設備之計劃後，由陳校長介紹該校總務主任李仲義與之認識，嗣即由李仲義與之配合，被告並命王德蔭編列採購預算書，編列完畢後，交給甲○○，再由郭女交給月津國小校方人員王德蔭依郭女的指示將郭女現有的小鳥模型及昆蟲模型的庫存貨，列入採購物品，郭女並要王德蔭在小鳥模型及昆蟲模型之備註欄加註「審樣品、審型錄」之字樣，我重編完成後，又將概算書交由郭女轉交月津國小校方，後並由郭女所有之高頂企業社、師苑實業社、永弘行參加該採購案之投標，且由師苑文教用品實業社得標，且被告於開標當天亦有到場等情，被告於台南調查站訊問時坦承甚詳，並據月津國小校長「陳鴻謨」、該校教師兼總務主任並負責該校營繕採購等業務之李仲義及被告僱用之王德蔭供述明確，互核相符，按被告與陳鴻謨、李仲義、王德蔭等人均曾為月津國小採購幼稚園設備之計劃模型、樣品等多次討論協商，王德蔭並依被告之指示編列採購預算書，另依監聽譯文亦有被告與王德蔭、王德蔭與李仲義間就月津國小採購預算等有關問題之討論，有該監聽譯文在卷可稽，而一信教育用品社負責人邱啟正僅係參與投標，且其自動放棄開標，故邱啟正當天雖有到場，亦僅是短暫停留，對於在場之人自難期待有深刻印象，是故陳鴻謨、李仲義、王德蔭等人在調查站之陳述較之渠等於檢察官偵查中所述及邱啟正之陳述更為可信，況依刑事訴訟法施行法第七之三條規定中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。是陳鴻謨、李仲義、王德蔭等人於調查站所為之供述自有證據能力，得為證據。從而被告前揭所辯及於八十八年七月廿六日在原審供稱：我從未看過李仲義及校長，今天是第一次；我不是永弘、高頂、師苑用品社負責人，永弘、高頂是我以前的房客，師苑是我次子 莊曜禎 在負責；追加預算書不是我編列的，我只打過電話給王德蔭，要打電話問學校，是否還有要添購的設備云云（詳原審卷廿九頁背面）。依上論述，無非係被告事後卸責之詞，尚無足採。再依前揭陳鴻謨、李仲義、王德蔭所供，被告對月津國小採購幼稚園設備之計劃模型、樣品等多次討論協商，並由王德蔭並依被告之指示編列採購預算書，及監聽譯文均可證明當時被告與李仲義之間就「開標記錄表」有偽造文書之犯意聯絡及行為之分擔。
（七）依上開共犯李仲義、王德蔭及被告甲○○暨月津國小校長陳鴻謨供述，已足認李仲義辦理該採購案，原無任何概念，嗣經甲○○遊說及王德蔭接洽，始依王德蔭提供預算書，照樣填寫辦理招標，並安排由甲○○所參與經營師苑社得標，有該開標記錄表及採購案卷可考（詳調查站卷廿二頁、本院更三卷一三○至一六九頁）。至被告甲○○於原審辯稱：調查站所扣名片，是當初 王惠三 經營高頂時，受僱小姐拿去拜訪校長，而拿過去校長那裡云云，與前揭月津國小校長陳鴻謨所證已有不符（詳原審卷四九頁背面、六六頁），並無可採。
（八）而甲○○兒子莊曜禎於八十七年十一月廿四日，在偵查中供稱：永弘行在師苑社隔壁，是 周文軒 在經營，現在也沒有再營業； 高頂行 是王惠三在做，是由我外婆申請的，王惠三於八十三年間死後，就沒有人在做云云（詳偵查卷廿頁）。另永弘行登記負責人周文軒於八十七年十二月卅一日，在偵查中供稱：甲○○是我房東，我在該處經營永弘行，做了半年左右，都是籌備中，經半年我就讓給王惠三，後來王惠三死亡；參加投標月津國小幼稚園投標的事，我不知道，我離開時將章交給王惠三云云（詳偵查卷廿四至廿五頁）。又高頂行登記負責人 李淑姿 ，於八十八年一月十八日在偵查中證稱：月津國小幼稚園採購案投標，是我借牌給甲○○，公司章一直收在甲○○那裏，她用我的章後，有告訴我；我沒去投標等語（詳偵查卷五一至五二頁背面）。同案共犯李仲義於八十七年四月廿九日調查站供稱：開標當天未得標之高頂社與永弘行之押標金，均係由 郭玻纖 帶永弘行及高頂社的印章，當場領回；開標前一天甲○○一個人代表高頂企業社、永弘行及師苑社將三家的樣品及型錄，送至校長室等語（詳調查卷三頁背面、五頁）。凡此，均足以證明，永弘行登記負責人周文軒，於八十三年前即未執行業務，亦未參與本件投標，高頂行登記負責人李淑姿，係借牌予甲○○，供師苑社陪標所用。從而証人李淑姿在另案八十七年營偵字第九三三號八十八年一月十八日偵查中所稱：「（問：將高頂企業社的牌借給郭女？）改我作負責人就沒有借牌給她。」等語顯為卸責之詞，不足採信。
（九）按政府機關之採購採用競標制度，其用意乃在，確保價格之低廉合理，避免公帑之浪費，同案共犯李仲義與共犯王德蔭及被告甲○○勾結，辦理幼教用品之採購時，明知八十五年十二月二十七日開標當天，參與投標之五家廠商，其中其中「慶兆公司」因押標金不足，被取消資格；「一信社」，則因自認無法在一個月交付模型，而放棄投標，所剩三家廠商即「師苑社」、「高頂社」、「永弘行」均係被告甲○○所經營掌控，已不能進行實質競標，卻仍在「開標記錄表」記載由「師苑社」、「高頂社」、「永弘行」三家商號，進行競標，並由師苑得標，自足以生損害於政府採購制度之正確管理，綜上所述，本件被告犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十三條登載不實罪。被告甲○○雖非公務員，惟其與公務員李仲義共同實施犯罪，應依刑法第三十一條第一項規定，仍應以共犯論。被告甲○○與同案共犯李仲義、王德蔭三人間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。公訴人起訴，雖未引用刑法第二百十三條，然起訴書犯罪事實已敘明：先由甲○○、王德蔭負責，編列該幼稚園設備採購案內容及預算，交由李仲義；於開標當天，除甲○○以上開三家行號參與投標外，並有「一信社」及「慶兆公司」參與投標。其中，慶兆公司因押標金不足，被取消資格，一信社則因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型，而放棄開標，致甲○○所經營師苑社順利以廿九萬六千零七十五元得標（詳本件起訴書第一頁）。該部分事實記載，顯係起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、原審以被告犯罪，尚屬不能證明，而諭知被告無罪，固非無見。惟查：被告甲○○圖利犯行，固不能證明（理由詳如後述），然被告甲○○與同案共犯李仲義及王德蔭勾結，辦理幼教用品之採購，未由廠商進行實質競標，仍在「開標記錄表」記載由「師苑社」、「高頂社」、「永弘行」三家商號，進行競標，並由「師苑社」得標，自足以生損害於政府採購制度之正確管理。原判決未予詳察，遽為被告無罪諭知，顯有不當。檢察官上訴意旨，雖未指摘及此，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段，平日品行及智識程度，暨被告犯罪所生危害與犯後掩飾犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、另公訴意旨並以：同案共犯李仲義辦理前開採購案，與王德蔭及被告甲○○，共同基於圖取私人不法利益之共同犯意聯絡，李仲義為確保甲○○能順利得標，除於投標須知規定補充說明第五項，特別限制參加投標之廠商營業執照，必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，否則無效，以減少投標廠商競標外，另將甲○○庫存「小鳥模型」及「昆蟲模型」編列為採購項目，並加註此項採購須「審樣品」、「審型錄」，且要在一個月內交貨，迫使其他廠商知難而退，使甲○○得以「永弘行」、「高頂社」及「師苑社」進行圍標。而開標當天，除甲○○以上開三家行號參與投標外，尚有「一信社」及「慶兆公司」參與投標，其中慶兆公司因押標金不足被取消資格；一信社即因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型而放棄投標，致甲○○所經營「師苑社」順利以廿九萬六千零七十五元得標。又本件設備採購，原經台南縣政府補助卅一萬元，扣除前開得標金額，尚餘一萬三千二百九十五元（應係一萬三千九百廿五元之誤），李仲義復本於接續圖利甲○○之犯意，由王德蔭依甲○○指示，制作追加預算書，追加冷氣外線安裝四千五百元、工作櫃一台九千二百元，共計一萬三千七百元，經李仲義驗收通過，以圖利甲○○與王德蔭。因認被告 郭纖 此部分行為，併涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。經查：
（一）訊據被告甲○○堅決否認有右述圖取不法利益犯行。按修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂「圖利」，係指圖取私人不法利益而言，此項要件應以具體證據證明之。查被告甲○○與李仲義、王德蔭，以二家陪標方式，由甲○○取得本件採購案，已如前述。然本件物品採購成本若干？利潤若干？其利潤是否在合理利潤範圍之外？均未見檢察官舉證，已難以認定被告有圖取不法利益犯行（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）；且依行為時，尚屬有效之「台灣省各機關購置訂製變賣財物投標須知」第二條規定，必要時得規定投標廠商提供樣品，因此本件投標註須「審樣品」、「審型錄」，並未違反規定，至於應於一個月內完工，則法無明文規定，由採購單位辦理招標時，視採購物品性質斟酌定之，有台南縣政府八十八年十二月廿八日（八）府教國字第二二○六三九號函可考（參見本院八十八年上訴字一六四六號判決所載，詳本院卷一○五至一一三頁）自難謂同案共犯李仲義及校長陳鴻謨以「審樣品」、「審型錄」及限期於一個月內完工，為投標條件，係為迫使其他廠商知難而退。
（二）再者，本件採購總預算僅為卅一萬元，其要求參加投標之廠商，營業執照必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，衡諸節省行政資源之考量，以求畢其功於一役，一舉採購完成，尚難謂有綁標，圖取不法利益之嫌。
（三）復次，本件採購業經驗收及複驗合格，於八十六年四月十四日付款完畢，有月津國小八十九年一月十二日（88）校總字第六三七七四號函可考（參見本院八十八年上訴字一六四六號判決所載，詳本院卷一○五至一一三頁），亦難以認定被告有圖利犯行。況依本件採購「交貨結算驗收證明書」記載，採購財物名
稱有廿六項，數量共有二百卅件（組）之多，驗收迄今，已逾三年，其財物因使用及耗損，必非新品可比，亦難以查證當年採購之價格與品質是否相符。關此部分，尚屬不能證明被告犯罪，然公訴人係以同一事實起訴，於審判上屬不可分，爰就被告該圖利部分犯行，不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第廿八條、第卅一條第一項、第二百十三條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十四年二月一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官陳顯榮法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官尤乃玉中華民國九十四年二月二日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。