裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1484號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一四八四號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一六二號中華民國八十九年十月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第一○三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係台南縣新營市「師苑文教用品社」（以下簡稱師苑社）之實際負責人。於民國八十五年十月間台南縣鹽水鎮月津國小辦理八十四學年度幼稚園設備採購乙事，該校總務主任 李仲義 （已另行提起公訴）基於圖利之犯意，與 郭女 及郭女所僱用在師苑社擔任職員之甲○○（已另行提起公訴）共同基於犯意之聯絡，先由郭女、甲○○負責編列該幼稚園設備採購案之內容及預算交由李仲義，又李仲義為確保郭女能順利得標，特別限制參加投標之廠商營業執照必須包括幼稚教育用品、木工、電器用品等項目，否則無效，以減少投標廠商之競標外，另將郭女庫存之「小鳥模型」及「昆蟲模型」編列為採購項目，並要求「審樣品」、「審型錄」，且要在一個月內交貨，迫使其他廠商知難而退，使郭女得以「 永弘行 」、「高頂企業社」及「師苑文教用品社」進行圍標。而於開標當天即同年十二月二十七日除郭女以上開三家行號參與投標外，另有「一信教育用品社」、「慶兆科技有限公司」參與投標，惟其中「慶兆科技有限公司」因押標金不足被取消資格；「一信教育用品社」則因自認無法在一個月內交付小鳥、昆蟲模型而放棄，致郭女之「師苑文教用品社」順利以新台幣（下同）二十九萬六千零七十五元得標。復以本件設備採購原經台南縣政府補助三十一萬元，扣除前開得標金額，尚餘一萬三千二百九十五元，李仲義復為圖利郭女，經郭女要求，由甲○○依郭女指示制作追加預算書，追加冷氣安裝及接外線四千五百元、工作櫃乙台九千二百元，惟其後竟交付不能使用之追加物品，由李仲義驗收通過。因認被告有犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之貪污罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有圖利罪嫌，係以：⑴被告乙○○如何指示甲○○在三十萬元以下編列該採購案之概算書、如何將其現有庫存之小鳥模型、昆蟲模型列入採購物品中並於備註欄加註「審樣品」、「審型錄」之字樣及交貨時間之限制，使競標廠商無法依時交貨將知難而退。又被告如何於該案投標前拿投標單交甲○○並告以此次採購案由「師苑社」得標，但投標金必須定在三十萬元以內，及得標後由該校總務主任李仲義將資料送至公司由其簽寫等情，此業據共犯甲○○於調查站及本署偵訊時供述甚詳。⑵次查，被告乙○○如何借得「永弘行」、「高頂企業社」之行號參與投標乙節，並據証人 李淑姿 、 周文軒 証述屬實。⑶復有本件設備採購之預算書、估算書、月津國小八十五年十二月十日八五校總字第五三○七四號公告、開標記錄表、合約書及「永弘行」參與投標之相關資料在卷可佐。⑷再參之証人即「一倍教育用品社」負責人 邱敗正 亦証稱開標前，不知是校長或總務主任說貨要在一個月或半個月內交出，其認為貨品為動物及昆蟲模型。其無法如期交貨，且說無法如期交貨就放棄，其才寫一張字條表示放棄等語。⑸復據監聽譯文中甲○○與李仲義之對話所示：李：「那兩個矮櫃不行，照設計圖去做，根本不能用。」。王：「那怎麼辦﹖」。王：「我叫郭老師拿回來改就好了。」。李：「好」。王：「那你跟校長講一下，不然驗收怎麼辦﹖」。李：「不要緊，因那根本不能用。」。足証被告與李仲義往來甚密切，其間圖利事証已甚明確等為其論據。然訊之被告乙○○否認其有何貪污犯行，辯稱：本件採購案標構時間為八十五年十一月至十二月間，而伊早在八十五年五月就遷居台中市○○路○段○○○號一樓，並於同年五月底加入花仙子國際美容公司股東，六月一日擔任董事長正式任職起薪負責實際業務，並未參與該項採購，伊與月津國小校長並不認識，亦從未到過月津國小等語。
四、經查：⑴被告乙○○在八十五年五月間遷居台中市○○路並於同年五月底加入花仙子國際
美容公司股東，同年六月一日擔任董事長正式任職起薪負責實際業務之事實，有花仙子國際美容公司八十五年五月二十七日協議書、同年月二十九日董監事會議議事記錄、花仙子專業美髮美容林森店於八十五年十一月十九日經營權移轉乙○○經營同意書等影本附原審卷可證。又證人甲○○於本院調查時證稱：伊在調查站所說的是伊在電話裡面向乙○○講的，乙○○叫伊規劃一下，乙○○當時在台中開店很忙等語，參之證人 翁林秀清 於原審具結證稱；「我和被告不認識，是我去他家向他媽媽拿他的名片，我就拿他的名片到月津國小去推銷，才去找校長，校長叫我去找總務主任，事實上這採購案被告並沒有參與，我是有向幼稚園老師說小鳥模型一隻是一千元」；及證人周文軒於原審具結證稱：「鹽水鎮月津國小附設幼稚園設備採購案，被告確實沒有向我借用永弘行的牌參加競標」等語觀之，被告確實未參與鹽水鎮月津國小附設幼稚園設備採購案之規劃及投標。
⑵八十五年十二月二十二日開標前，甲○○打電話給李仲義之監聽譯文中，甲○○
表示：「郭老師有講，如果有人問起，你就說到處都可以買得到（指昆蟲、小鳥模型），：：」等語，可證明所有意見之表達均出自甲○○之敘述，亦可證明被告乙○○確實人在台中，並未參與該投標案，否則被告以電話直接與月津國小總務主任李仲義聯絡即可，何必全部由甲○○轉述，可見被告乙○○與李仲義並無任何往來，更無與甲○○、李仲義就該投標案有何犯意聯絡可言。
⑶證人即高頂企業社負責人李淑姿在偵查中固證稱：「月津國小幼稚園採購案投標
，是我借牌給乙○○，公司章一直放在乙○○那裡」等語。然查高頂企業社負責人李淑姿於八十五年三月十一日與被告胞兄 郭俊宏 離婚，有戶籍騰本在卷可稽，自離婚日起，李淑姿並非被告之嫂嫂了，而被告胞兄郭俊宏於八十五年十一月二十三日另與同戶之 王文足 結婚，李淑姿不會牽怒被告而好心的在僅隔一個月之八十五年十二月二十七日借牌被告去參加投標？據李淑姿於偵查中供稱：「（問：與乙○○何關係？）認識而已」、「（問：投標當天妳有去嗎？）有，另有二個廠商也去，一位盧先生約六十歲（永弘行），另一位也是男子，只有我一個女生」、「（問：將高頂企業社的牌借給郭女？）改我作負責人就沒有借牌給她」等語以觀，可見於本件投標案投標時，李淑姿已非被告之嫂嫂，李淑姿確有親自參與本件投開標，又其供詞提到有一位永弘行六十歲的盧先生，此與主持開標校長 陳鴻模 在調查站所提到開標時，參加投標人中有一位年約六十歲之男性吻合，顯見該投標確是李淑姿本人參與，並非被告。又校長陳鴻模於偵查中，檢察官提示被告照片多次詢問均稱未見過被告在卷，若被告有向李淑姿借牌參加投標，為何主持開標校長會沒有見過被告？況證人周文軒於原審亦證稱被告確實未向其借牌在卷，是李淑姿在偵查中所稱借牌給乙○○乙事，顯與本件投標案無關。
⑷綜上所述，足見被告所辯，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何貪污之犯行，不能證明被告犯罪，原審判決諭知無罪，認事用法並無不當。
檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官楊省三法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國八十九年十二月二十九日