臺灣新北地方法院93年度矚訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院93年矚訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國97年08月08日

裁判案由：貪污

臺灣板橋地方法院刑事判決93年度矚訴字第2號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人丁○○律師
乙○○律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第11459、16741、16883、17869、17734號），本院判決如下：
主文甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾壹月，褫奪公權參年，緩刑肆年。所得財物新臺幣壹佰貳拾萬元，其中參拾陸萬元部分應發還被害人臺北縣政府；其餘捌拾肆萬元部分，應與戊○○、丙○○、庚○○連帶追繳，並發還被害人臺北縣政府，如全部或一部無法追繳時，應與戊○○、丙○○、庚○○連帶以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾擔任臺北縣議會第13屆（任期自民國83年至87年）議員，係依據法令從事公務之人員。㈠甲○○明知臺北縣政府於第二預備金項下編列「地方建設配合款」之預算（下稱「地方建設配合款」），另自統籌分配稅款中提撥部分款項（下稱「統籌分配款」），分別作為臺北縣議員之補助款。㈡前項「地方建設配合款」及「統籌分配款」之動支，係由臺北縣議員分別決定受補助單位及其補助金額，並填具「臺北縣議員用牋」後，由議員自行或透過臺北縣議會送交臺北縣政府財政局（統籌分配款部分）或主計室（地方建設配合款部分），再由臺北縣政府通知受補助單位，受補助單位再陳報擬受補助之計畫、經費概算表，並經主管機關審核、撥款後，受補助單位須依計畫執行經費並檢附憑據以核實報銷。㈢甲○○明知上述預算經費之支用程序，且明知前開補助款不得用於私人用途且須覈實報銷，如預先將牋單委由廠商等他人使用，將遭人以不法方法詐取屬公款性質之補助款，而受補助單位亦無法獲得與補助款金額價值相當之修繕或設備，將嚴重損害縣政府預算執行之真實性及上開補助款制度之原意。㈣85年間某日，宏傑集團（相關企業含宏傑實業有限公司、綠美實業有限公司、漢伸開發股份有限公司、介壽興業股份有限公司、宏達教育用品社、韋志事業社及宏穩企業有限公司）之實際負責人戊○○（另行審結）透過該集團人員庚○○（另行審結），在甲○○位於臺北縣新莊市之服務處向其表示，若交付僅記載年度、補助金額並簽名之「臺北縣議員用牋」，將給付補助金額三成之款項以資酬謝。甲○○為圖私人不法之利益，竟與另與戊○○、丙○○有犯意聯絡之庚○○，共同基於意圖為其等不法所有之犯意聯絡，由甲○○簽立僅記載年度、補助金額之「臺北縣議員用牋」（下稱空白牋單），補助額度合計新台幣（下同）120萬元，並交予庚○○轉交戊○○使用；庚○○則於不詳日期，在甲○○上開服務處，除親自交付甲○○12萬元以外，另請其助理 黃鴻祥 轉交甲○○24萬元，甲○○乃指示將所收受款項用於選民服務事宜。㈤庚○○於取得上開空白牋單後，即依與其等均有基於意圖為其等不法所有犯意聯絡之戊○○之指示，向臺北縣立秀朗、永福及鶯歌等國小招攬，表示可為該單位爭取議員補助款，惟該補助案相關內容須經宏傑集團同意，並由庚○○代為製作計畫書等相關送審資料，其後亦由該集團代為檢附憑據以報銷請款。經上開國小同意後，戊○○等再於不詳日期，在前述空白牋單上填載受補助單位名稱及補助項目名稱後，以甲○○助理名義送交臺北縣政府，使臺北縣政府陷於錯誤，如數核撥經費，而詐得補助款共計
120萬元。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告甲○○於檢察官訊問（下稱「偵訊」）及本院審理中坦承不諱，核與證人戊○○、己○○於調詢、偵訊中證述情節相符，復有業績明細表、宏傑公司仲介議員補助款使用情形一覽表及臺北縣政府85年度地方建設經費登記簿、臺北縣政府鄉鎮市核定各項補助款登記總簿、臺北縣議會地方建設經費及統籌分配款登記簿、行政院頒訂之中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點、臺北縣政府頒訂之臺北縣政府暨所屬各機關學校預算考核要點、臺北縣政府88年5月27日八八北府財一字第197863號函、臺北縣議會88年3月2日北十四會恩議乙字第5495號函、臺北縣樹林市公所縣補助款、市代建議款暨本所補款計劃與支用規範要點等在卷足憑，足認被告甲○○上開出於任意性之自白與事實相符，事證明確，應予論罪科刑。
二、論罪法條：㈠新舊法比較：
按被告甲○○行為後，貪污治罪條例第2條、第8條於95年5月5日修正，95年7月1日施行，另刑法及刑法施行法則於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中與本件有關之刑法第2條、第10條、第37條第2項、第59條、第74條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.刑法第10條第2項公務員定義之修正：①按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，又「依
據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，94年2月2日修正前刑法第10條第2項及95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文，故自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題，即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。
②被告甲○○於行為時係臺北縣議員，而地方自治團體所屬
機關，包括地方行政機關及地方立法機關在內，故被告於宣誓就職後，即得依法行使上開臺北縣議員職權，並簽立「臺北縣議員用牋」，以建議臺北縣政府補助相關單位，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前、後刑法第10條第2項之規定，或前開修正前、後貪污治罪條例第2條規定，均為公務員。故經新舊法比較結果，修正後之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定，對被告而言並無較有利，依刑法第2條第1項前段，仍應適用修正前之貪污治罪條例第2條之規定。
2.被告行為後，貪污治罪條例分別於92年2月6日、95年5月30日二次修正公布，其中關於第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題。
3.又按本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改為1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度台非字第246號判決意旨足資參照。被告既經本院認定犯有下述貪污罪名，並受有期徒刑之宣告，即應依貪污治罪條例第17條諭知褫奪公權。（惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，仍屬相同，故不生比較適用之問題。）
4.貪污治罪條例第8條第2項原規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，修正後則規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，僅就文字修正，非屬法律變更，並無比較新舊法適用之問題，應逕行適用修正後貪污治罪條例第8條第2項之規定。
5.修正前刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」，乃係將實務上裁量審酌之見解明文化，非屬刑法第2條第1項之「法律變更」，自應逕行適用修正後刑法第59條之規定。
6.刑法第74條雖亦有修正，然有關緩刑之宣告，因非行為可罰性之法律規範變更問題，應逕適用修正後之刑法第74條之規定。
7.經本院綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」之原則下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），認本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利。
㈡被告甲○○明知上述補助款經費之支用程序，且明知如先將
牋單委由廠商等他人使用，將遭人以不法方法詐取屬公款性質之補助款，而受補助單位亦無法獲得與補助款金額價值相當之修繕或設備，將嚴重損害縣政府預算執行之真實性，被告為牟取私人不法利益，仍簽立空白牋單並任令他人使用，致臺北縣政府遭詐取財物。核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。茲應說明者：
1.刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（參照最高法院58年度台上字第884號判例意旨）；惟如於行為之初，係公務員與無公務員身分之人，有利用公務員職務上機會而詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，以遂行其得利之目的者，此時因與公務員具有合同之平行一致性犯意聯絡，顯與單純利用其職務範圍內所應為或得為之行為有異，縱公務員因而收受不法利益，核屬其與無公務員身分之共同正犯間分配利益之態樣，尚與對於職務上之行為收受賄賂罪之要件有間。
⒉查被告甲○○簽立「臺北縣議員用牋」，以建議臺北縣政府
補助相關受補助單位，固係被告甲○○身為臺北縣議員之職務，惟其簽立上開空白牋單交予共同被告庚○○及戊○○、丙○○等使用，對於該空白牋單將遭非法使用以詐取財物等情，自應知之甚詳，其容任此種施用詐術不法犯行之發生，顯與共同被告庚○○、戊○○、丙○○並非屬對立一致性之關係，而係基於不法犯意之聯絡，在合同意思範圍，各自分擔犯罪行為之一部分，並相互利用他人之行為，以遂行其得利之目的，自與利用職務上之機會而詐取財物罪之構成要件相符，尚非得以對於職務上或違背職務之行為而收受賄賂罪相繩。
⒊綜上所述，被告甲○○與庚○○、戊○○、丙○○間，就上
開利用職務上之機會詐取財物罪，有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3條規定，均論以共同正犯。另被告甲○○於偵查中自白犯行，並於審理中自動繳交其全部所得財物36萬元，有本院97年4月28日97年他字第0000000075號自行收納款項統一收據乙紙在卷可按（本院卷第二十一宗第72頁），應依貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕其刑。
⒋又按修正前刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院45年度台上字第1165號判例釋義甚明。再按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決足資參酌。
經查：被告甲○○對於前揭犯行，先後在調詢、偵訊及審理中自白不諱，而其利用職務上之機會詐取財物之行為，固屬違法不當，然被告業已深表悔意，並已自動繳回不法所得之財物，本院認倘科以本罪法定刑最低度之有期徒刑7年，衡情猶屬過重，顯有情輕法重之情事，客觀情狀足以引起一般人之同情，足堪憫恕，爰依刑法第59條之規定予以遞減輕其刑。
⒌本院審酌被告甲○○於案發時擔任臺北縣議員，竟罔顧選民
付託，利用其民意代表身分及制度之缺失，詐取公有財產，嚴重影響社會視聽，情節原非輕微，復審酌被告於偵審中均坦承犯行，並已繳回不法所得，犯後態度良好，並審酌其因受他人引誘而觸法，及犯罪之動機、目的、手段、所生損害暨被告素行良好、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權3年。又被告甲○○未曾有前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院考量被告係一時失慮，誤蹈法網，經此偵審教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑4年，以勵自新。
⒍另被告甲○○犯利用職務上之機會詐取財物罪，所得財物
120萬元，被告於審理中已自動繳交其所得財物36萬元，業如上述，此部分應並發還被害人臺北縣政府。其餘84萬元部分，應與被告戊○○、丙○○及庚○○連帶追繳，並發還被害人臺北縣政府，如全部或一部無法追繳時，應與被告戊○○、丙○○及庚○○連帶以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段(修正前)、第3條、第5條第1項第2款、第8條第2項、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條(修正前)、第37條第2項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本件經檢察官楊大智到庭執行職務。
中華民國97年8月8日
刑事第四庭審判長法官許政賢
法官吳冠霆法官廖怡貞以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內敘明上訴理由向本院提出上訴狀
書記官周百川中華民國97年10月6日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第10條犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。