裁判字號：最高法院92年台上字第3287號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三二八七號
上訴人甲○○
在押右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年三月十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六一一五號、九十年度偵字第六五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決一方面謂「足見除其中一把獵刀檢驗出有被告 何文賢 之血跡反應外，另一把獵刀仍有血跡反應，惟無法確定究係何人之血跡反應」云云；另一方面又謂「該把檢出血跡陽性反應之獵刀，之所以未檢出何人之ＤＮＡ型別，係因未含有足夠檢測之血跡所致」等語。對於刀上所染微量血跡係何人所有？尚表存疑，無法確定係被害人 何榮吉 之血跡，則該二把獵刀是否為刺殺何榮吉之兇刀，尚無法確定，原審未詳加調查釐清，遽認係刺殺何榮吉之兇刀，其調查尚有未盡。㈡、證人 鍾偉文 證稱伊只見到上訴人與何榮吉打架，並沒有見到上訴人持刀下車，當時何榮吉一方有四人參與打架，不包括 鄭玉蘭 ，鄭玉蘭是後來趕上去砸車的。對照鄭玉蘭於檢察官偵查時供稱：「……沒多久何榮吉他們即開車過來，兩台車在入口處發生擦撞，並聽到人家說這台車子（指上訴人之車）不要讓他跑，我看到不認識的人在砸 林某 那台車子……」；於第二審供稱：「我看到甲○○和幾個人在拉扯。（問：妳當時離他多遠？）大約有十公尺。」，佐以鄭玉蘭當時所持並沾有何文賢血跡之鋁棒，與原判決事實欄之認定記載顯有極大之差異，原審未進一步調查釐清，已有可議，且對於鍾偉文之證詞未予採納，亦未說明不予採納之理由，亦有理由不備之違法。㈢、證人即處理現場之警員 陳甲林 並非案發時與上訴人直接接觸之人，至案發時與上訴人直接接觸之相對人何文賢、 彭劭斌 於原審調查時供稱當時上訴人拿一把刀，足見何榮吉等人到達現場衝突時，上訴人確實僅持有一把獵刀抵抗攻擊。且彭劭斌於偵查時供稱其將由上訴人手中取下之獵刀，丟棄在「耐斯ＫＴＶ」店旁之草叢內，從未供稱由上訴人手中取下二把獵刀，而將另一把獵刀丟棄在「耐斯ＫＴＶ」包廂旁。原審未進一步查證，即依起訴書之記載認定事實，致與事實顯不相符。原審函請法務部法醫研究所鑑定時，並未檢附卷證及相驗照片供參考，致該所九十二年一月二十八日法醫理字第０九一０００四三九一號函稱因缺乏現場之噴濺痕，難以認清是那一型血管被切斷，故無法做出最詳實正確之研判。原判決卻斷章取義，擷取其中片段，謂死者何榮吉遭刺殺時，其血液流向很難認定，且兇器拔出後皮膚及軟組織及肋間肌皆能再蓋住血管，致使流出方向改變，故行兇者身上不一定會沾染血跡云云，與何榮吉所受之刀傷創口為七〤三‧五公分之開放性傷口，皮膚軟組織及肋間肌根本不可能再蓋住血管改變血流之方向不符。上訴人曾請求檢附卷證及現場相驗照片再進一步函查，並請有相關經驗專業之法醫到庭勘驗研判以明案情，又上訴人所有之獵刀及當時所穿之衣褲，為最直接積極之重要證據，上訴人一再請求詳查，原審不予調查，逕行辯論、判決，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈣、上訴人當時遭受攻擊身體受有數處傷害，其中大腿之撕裂傷係刀械所造成之刀傷，現場查扣上訴人所有之二把獵刀及何文賢所有之一把小武士刀，經鑑驗結果皆無上訴人之血跡反應，上訴人一再要求查明是否另有涉案刀械被人帶離現場，事實審皆不予置理，亦未於判決內說明不予調查之理由，顯然偏頗可議。
㈤、被害人鄭玉蘭、何文賢於歷審中一致供稱未目擊何榮吉被刺殺經過，彼等之供述自不足為上訴人持刀刺殺何榮吉之證明。又上訴人辯稱一下車就遭多人圍毆，不得已自破碎車窗伸手入車內取出獵刀一把自衛，與彭劭斌於原審供稱：「當時甲○○是持一把刀」、何文賢稱：「當時甲○○持刀砍殺時只有一把刀」等語，相互吻合。原判決猶認上訴人手持二把獵刀，與卷內證據資料顯不相適合，有證據上理由矛盾之違法。又上訴人當時所持之該把獵刀經彭劭斌取下丟棄於ＫＴＶ店旁草叢內，事後已帶警取出，另把獵刀則在距離事發現場二、三十公尺外之ＫＴＶ店包廂旁尋獲，而該二把獵刀均驗出血跡反應，可知在ＫＴＶ包廂旁尋獲之獵刀亦曾出現在兇案現場，究竟係何人所藏置？目的為何？原判決認定案發時上訴人同時持該二把獵刀行兇，但未敘明憑以認定之證據及理由，自有違誤。㈥、證人彭劭斌於案發當日檢察官偵訊提示照片時，指認鍾清河係殺何榮吉之人，並稱：「我對他的藍色衣服印象很深」等語。可見其係以兇嫌之穿著為辨視重點，應可排除上訴人涉案之可能。原審未詳加勾稽查明真相，有調查未盡之可議。嗣檢察官點呼鍾清河入庭，訊以：「殺害何榮吉之人是庭上鍾清河？」，卻改稱：「我不確定殺害何榮吉的人是否即庭上鍾清河，當時看見何榮吉被殺時，滿身是血心裡很害怕，我有轉身跑幾步，再回頭時就看見何文賢與鍾清河在扭打。因我當時距他很近，是他壓著何文賢。」等語。嗣於八十九年十月十一日檢察官偵訊時，始指認上訴人為刺傷何榮吉之人，但仍堅稱有看見鍾清河壓著何文賢。而鍾清河較上訴人年長十歲，其案發時所拍攝之照片與上訴人之外貌迥不相同，而彭劭斌之指認又前後兩歧，其正確性殊屬可疑。原判決對於彭劭斌之指認程序是否合法可信，並未詳加說明，遽行論斷，自屬理由不備。㈦、何文賢在第一次警訊時稱：「……於現場看見鄭玉蘭跑出就說是這部車的人殺他的，不知何故該小客車就衝過來要撞我們，然後一下前進一下倒退，就不知開到何處，我閃避於空地之後，就有人持刀要殺我，不久就聽到我哥在呼叫，奔跑時我一轉身就遭甲○○擊一刀，當時我哥已遭人砍殺」等語。而證人彭劭斌於偵查中則證稱：「何榮吉被殺一刀後想叫但叫不出來。繞著ＫＴＶ跑一圈，何文賢馬上衝過去推開兇嫌並扭打起來」云云。其二人所供案發經過之情節不盡相符，原判決未敘明其斟酌取捨而形成心證之理由，併採該二人之供述，為認定犯罪事實之依據，尚有未洽。且由何文賢前開供述內容可知，當其閃避到空地，有人正持刀要殺伊，不久就聽到別處何榮吉被刺傷呼叫聲，可見案發現場持刀者絕不祇上訴人一人，於其中一人持刀「追殺」何文賢之同時，另一人持刀刺傷何榮吉，故何榮吉所受刀傷並非上訴人所為，可資確認。再參酌證人 何素梅 供稱：「（何榮吉所坐的車內共有幾人？）大約五、六人，是我哥或弟的朋友，我都不認識」。證人鍾偉文稱：「何榮吉這一方至少有四人以上」、「（何榮吉這方當時有幾人下車打架？）應該有三、四個男生，不包含鄭玉蘭」。證人 曾裕翔 稱：「（何榮吉這一方共有幾人？）我看見包括何榮吉共四個人」、「（何榮吉他們有幾部車？幾人下車？）一部車，下來三、四人」。以及證人 陳希聖 、鍾清河、 楊宏良 等人之證詞，均稱本件實際參與鬥毆之人數不祇原判決所認定之人。又上訴人左大腿受有刀傷，但扣案三把刀械均未檢驗出有上訴人之血跡反應，且現場僅查扣鄭玉蘭所持之鋁棒一支、彭劭斌所持之木棍一支，與鄭玉蘭在偵查時稱伊看到不認識之人在砸上訴人那台車之供述情節不相符，足見確有其他未查獲之兇器及未到案之共犯，原審未詳加調查審認，自有調查未盡及理由不備之可議。㈧、證人鍾偉文於原審被訊以有無看到上訴人從車上下來？答稱：「沒有」。經提示警訊筆錄訊以：「妳為何說甲○○將何榮吉殺死？」答稱：「因為我看到他有拿兩支刀，是憑常理判斷的」。另又證稱：「因距離很遠，當時有無人拿刀我看不清楚」等語。足見案發時鍾偉文並未在現場，未親見上訴人持刀下車，所謂上訴人持刀殺死何榮吉係其個人之臆測，應無證據能力，原審竟採為認定上訴人犯罪之基礎，其採證顯然違法。㈨、何榮吉等人無故阻止上訴人等離去並搗毀車窗，已觸犯妨害自由及毀損罪，屬現在不法之侵害，上訴人為排除侵害而下車理論，屬正當防衛，原判決認非正當防衛，其論斷顯然違法。又原判決事實欄認定記載何榮吉、何文賢、彭劭斌等人下車後，即由何文賢持類似小武士刀及由彭劭斌持木棍擊毀車號00｜六Ｏ二二號自小客車之車窗玻璃，上訴人見狀益形氣憤，始雙手分持前開獵刀下車等情。理由卻說明上訴人在被害人何榮吉到達時，即已持刀下車與之發生衝突云云，亦有事實之認定與理由說明相矛盾之可議。㈩、上訴人在原審之選任辯護人辯護稱即使認上訴人初始係基於鬥毆之意持刀下車，然其主觀上亦僅止於傷害，嗣因遭對方多人痛擊頭部要害之致命攻擊，如不立即採取有效反擊，即有喪命可能，上訴人為求自保，出於防衛意思加以還擊，仍屬正當防衛等語。何以不足採？原判決未詳加勾稽究明，僅以上訴人下車時即有持刀，遽推論非正當防衛，亦嫌理由不備。
、原判決既認案發時何文賢手持小武士刀攻擊上訴人，參以卷附何文賢之診斷書記載其左手臂受有二十公分長、二公分寬之割裂傷，在一手持刀、一手受傷情形下，如何抱住上訴人，捉住上訴人持刀之手？原判決認定事實與經驗法則及論理法則有違，當然為違背法令等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑被害人鄭玉蘭、何文賢及彭劭斌於事實審偵審中之指述，並上訴人於警訊時稱其等駕駛之自小客車被一輛小客車攔阻後……伊見狀即持車內二把獵刀抵抗（左右手各持一把）等語之部分供述，證人即當時至案發現場處理之警員陳甲林、證人鍾偉文、曾裕翔、陳希聖、鍾清河、 楊洪良 及「耐斯ＫＴＶ」店內服務生曾裕翔、 屈立華 、 黃淑華 、 江美華 、 陳美香 、何素梅等人分別於警訊、事實審偵審中之證述，台灣台中地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗及送請解剖鑑驗所製作之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及解剖紀錄各一份、內政部警政署刑事 警察局 八十九年十二月二日（八九）刑醫字第一四九六０七號鑑驗書影本、九十年六月十八日（九十）刑醫字第六五九七四號鑑驗書一份及九十一年十月七日刑醫字第０九一０二七０八七五號鑑定函等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續殺人（累犯）罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於上訴人否認犯罪所辯各節及其原審選任辯護人為上訴人辯護稱案發時上訴人之精神狀態已陷於喪失自由決定之能力，而達心神喪失或精神耗弱之程度，應依法減輕或免除其刑云云，如何係飾卸、避就之詞，不足採信。卷附內政部警政署刑事警察局九十一年十月七日刑醫字第０九一０二七０八七五號鑑定函、法務部法醫研究所九十二年一月二十八日法醫理字第０九一０００四三九一號鑑定函、沙鹿童綜合醫院九十年九月六日（九０）童醫字第三二四號、杏豐醫院九十年十月十二日九０源綜字第一六七號函及病例表各一份，並扣案案發時上訴人所穿之衣褲雖未檢出與被害人何榮吉相同ＤＮＡ型別之血跡，如何不足據為上訴人有利之認定，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。上訴人案發時身上所穿著之衣褲，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖未檢出沾有與被害人何榮吉相同ＤＮＡ型別之血跡，經原審法院再檢送相驗屍體證明書及解剖紀錄等資料影本送請法務部法醫研究所鑑定結果，因無現場之噴濺痕，無法判斷受刺後血液流出狀態。解剖時恐已難以認清是那一型血管被切斷，所以血液的流出方向很難認定，而且兇器拔出後，皮膚及軟組織及肋間肌皆可能再蓋住血管致使流出方向改變，故行兇者身上不一定會沾染血跡，有法務部法醫研究所九十二年一月二十八日法醫理字第０九一０００四三九一號鑑定函在卷可稽（原審法院上更㈠字卷第一四九、一五０頁），原判決亦於理由之㈡敘明尚不能因而據為上訴人有利認定之理由，難認原判決有調查未盡或理由不備之情形，不得執為上訴第三審之適法理由。又被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決理由之㈢、㈠已敘明就前開證據為調查之結果，採前開被害人及證人部分與事實相符之陳述與其他證據為綜合之判斷、取捨，認上訴人係與陳希聖、鍾清河、楊洪良、 蔡炳恩 等人在前開時間，同往「耐斯ＫＴＶ」店消費，離開時蔡炳恩未同車，離開時僅上訴人一人與何榮吉、何文賢、彭劭斌、鄭玉蘭械鬥，並無其他之人參與，當時上訴人係同時持扣案二把獵刀行兇之得心證理由。所為論斷並非無據，亦非僅以被害人鄭玉蘭、何文賢或前開某一證人之陳述，為上訴人論罪之依據，且無悖乎一般事理，難認與經驗法則、論理法則相違背，不得任意指摘為違法。原判決雖對於前開被害人、證人於警訊或事實審中所為部分不盡一致或有瑕疵，而為原判決所不採之陳述，未一一說明不予採取之理由，因無礙於事實之認定，且不影響判決之結果，不得任意擷取原判決所不採之被害人或證人間彼此不相容或有瑕疵之部分陳述，指摘原判決調查未盡、理由不備、理由矛盾或採證違法，而執為上訴第三審之適法理由。又原判決理由之㈡已敘明扣案之二把獵刀經送內政部警政署刑事警察局鑑驗之情形及結果，雖未能驗出有被害人何榮吉、鄭玉蘭之血跡反應，但仍不能排除係上訴人行兇所用，並於理由之㈠敘明綜合其他證據調查而為判斷結果，認上訴人係持該二把獵刀行兇所憑之證據及理由，難認有調查未盡或採證違法之情形，乃原審證據調查及採證職權之適法行使，不得任意指摘為違法而執為上訴第三審之合法理由。又原判決理由之㈣已敘明如何認定上訴人與何榮吉等人係因細故而彼此鬥毆，彼此均屬不法之侵害，顯非出於防衛之意思，非屬正當防衛，上訴人所辯其所為應合於正當防衛之規定，而得阻卻違法云云，如何不足採之理由，亦難認有理由不備之違法，不得據為上訴第三審之適法理由。此外上訴意旨又未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何項具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘原判決違法，並就是否尚有其他參與行兇之人或兇器，扣案之獵刀是否為刺殺何榮吉之兇刀，及其有無刺殺被害人，並其所持之獵刀係一把或二把，是否正當防衛等事項，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二十六日
Ｍ