裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第828號刑事判決
裁判日期：民國92年06月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第八二八號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第六二０號，中華民國九十二年一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度基偵字第三五００號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續攜帶兇器毀壞安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案之手電筒、板手、鑰匙各壹支及螺絲起子貳支均沒收。
事實
一、丙○○前於民國（下同）八十九年間因竊盜案件，於九十年四月十日經上訴本院判處有期徒刑四月確定，並於九十年七月二十日入監執行，九十年十一月二十日執行完畢。再因連續強盜、竊盜罪，於九十一年七月四日經原審法院分別判處有期徒刑七年及三年二月，定應執行刑有期徒刑十年確定。
二、詎丙○○有竊盜習慣猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十一年九月十四日凌晨三、四時許，在基隆市○○區○○街○○○號前，以自己所有之機車鑰匙，竊取停放於該處之戊○○所有車號0000000號重型機車得手（下稱第一次竊盜）。嗣後丙○○即騎乘該機車前往基隆市○○區○○路○○○號二樓 箱根 定食店，持其所有之手電筒供夜間照明，並以其所有客觀上足以對人之生命產生威脅之兇器鏍絲起子二支、板手一支，撬開毀壞箱根定食店之鐵捲門鎖，再將鐵捲門拉起，侵入店內（侵入建築物部分，未據告訴），竊取置於店內櫃檯中定食店負責人丁○○所有之新台幣（下同）五十元及十元硬幣共約四千一、二百元得手（下稱第二次竊盜）。丙○○將前開竊得之硬幣兌換成千元紙鈔後，再騎乘前開竊得之機車前往基隆市○○路附近搭載朋友 何家鳳 ，至廟口附近吃東西，至同日清晨六時許，丙○○復承前之概括犯意，與何家鳳基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丙○○以前開竊得之機車搭載何家鳳至基隆市○○區○○路○○○號九樓假日ＫＴＶ酒店樓下，交待何家鳳在樓下附近把風，丙○○自己則持前次竊盜所使用之鏍絲起子及板手至假日ＫＴＶ酒店行竊，並以同樣手法撬開毀壞該店第一道鐵門門鎖，開門侵入店內（侵入建築物部分，未據告訴），著手搜尋財物時發現吧台上有酒店負責人所有之菜刀一把，但因尚有第二道木製內門，乃取該把足供兇器之菜刀欲破壞木門進入行竊，但尚未及利用該把菜刀時，即逢該店職員乙○○等人因返回店內拿取物品被發現而未遂（下稱第三次竊盜），丙○○眼見事發，情急之下便將該把菜刀提起至胸前，旋即放棄抵抗，並即為乙○○等三人制伏奪下菜刀報警處理，經警循線查獲丙○○前開竊得之車號0000000號重型機車及替丙○○把風之何家鳳，並扣得起子二支、手電筒、板手、ＮＯＫＩＡ行動電話、機車鑰匙各一支，及菜刀一把。
三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對右揭犯事實，除否認前開第二次竊盜外，餘均坦承不諱。其於原審辯稱：第二次竊盜之犯行係警方要求伊承認的，並表示如果伊承認，就要放伊回去。後改稱：警方表示要伊多認幾條案子才要放何家鳳走，否則要將何家鳳以共同被告移送，伊不得已才認罪云云。又原審公設辯護人提出辯護意旨陳稱：被告於假日ＫＴＶ酒店之行為，既尚未破壞第二道木門而無機會行竊，應認僅著手侵入住宅及預備竊盜，尚未著手竊盜，自不構成加重竊盜未遂罪云云，另本院公設辯護人辯稱：被告雖將菜刀提起至胸前，未扺抗即放棄，旋為被害人乙○○等人奪下，雙方未僵持，被告顯未持以施暴，不成立準強盜罪等語。經查：
(一)第一次竊盜部分：訊據被告丙○○就此部分之犯行坦承不諱，核與被害人戊○○於警詢中之指訴相符（見警卷第十三頁），復有車號0000000號重型機車贓物認領收據、行照影本附於警卷可稽（見警卷第十九、二十頁），復有被告丙○○用以竊取機車之犯罪工具機車鑰匙一把扣案足證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。被告丙○○此部分之犯行事證明確，洵堪認定。
(二)第二次竊盜部分：
１、訊據被告丙○○矢口否認此部分之犯行，並為如上之辯詞。惟查被告丙○○於警詢中供稱：「九月十四日四時許在基隆市○○路○○號二樓箱根定食竊取新台幣三千多元。」（見警卷第一頁），經原審於九十二年十二月二十三日傳喚 鐘岳微 、 王志堅 二位證人（即承辦員警）到庭，證人鐘岳微具結證稱：（檢察官問：當時有關箱根定食的竊盜案是否被告自己說出來的？）「當時約八九點時箱根的老闆娘來報案，我們發現作案的手法類似，就問被告游是否也是他所為，他就當場承認」（見原審卷第六九、七十頁），（檢察官問：你們對被告游製作筆錄的時候有無不禮貌的行為？）「沒有，都是他自己說的」等語（見原審卷第七十頁）。證人王志堅與鐘岳微對被告丙○○之辯詞，均結證反駁：「我們沒有與他談條件，他是自己認罪的。」（見原審卷第八四頁），原審另於九十二年一月十三日傳喚證人丁○○（即箱根定食店之負責人）到庭，證人丁○○具結證稱：（檢察官問：你到警察局做筆錄的時候有無看到偷東西的人？）「有，當時我到警察局的時候警察說我們的案子就是當時坐在裡面的年輕人偷的，當時我也親眼看到那個年輕人承認」，（檢察官問：當時你看到的情形是怎樣？）「當時那個年輕人承認說他拿了我們店裡快四千元，而事實上我們店裡面也是遭竊四千元，之前有無逼供我不清楚，不過我在場期間沒有看到警察逼供」（見原審卷第一一一、一一二頁），堪認被告丙○○於警詢中之自白係基於自由意志所為，並於承認犯行後將四千元返還丁○○，此亦有該四千元之贓物領據附警卷可按（見警卷第十八頁）。再者，依卷附箱根定食店之鐵捲門及假日ＫＴＶ酒店鐵門鎖遭破壞之相片（見警卷第二一至二五頁），確如證人鐘岳微所稱二者手法類似，亦與被告丙○○於偵查中供稱：「九十一年九月十四日凌晨三、四點，我持起子、手電筒到箱根定食，我持起子挖開鐵捲門上的鎖開門進入，當時店內無人，我偷了放在抽屜內的三千餘元後離去」（偵查卷五頁背面），於原審九十一年十一月八日訊問時供稱：「持螺絲起子偷箱根定食店得款三千多元」等語（見原審卷第二二頁）之犯罪手法相符，被告丙○○既於破壞假日ＫＴＶ酒店鐵門鎖後當場被查獲，且坦承該酒店鐵門鎖為其所破壞，再參以其慣以同一手法進行竊盜，亦有附卷之原審法院九十一年度訴字第一八○號刑事判決中事實欄第三（一）（五）（七）（八）所記載被告丙○○之竊盜犯行可稽（偵查卷一一頁），益徵被告丙○○於警詢、偵查、原審羈押審理及原審於九十一年十一月八日之訊問中就第二次竊盜犯行所為之自白，除如下所述得款金額因計算不確實之外，均與事實相符，應堪採信。
２、證人丁○○另證稱：（檢察官問：你們店裡總共遭竊多少錢）「四千一、二百元」，（檢察官問：被竊的鈔券情形？）「失竊的都是銅板，沒有大鈔」，（檢察官問：警察在警局的時候有無搜到銅板？）「沒有，但是那個年輕人說他自己後來又去換大鈔」等語（見原審卷第一一二、一一三頁），核與被告丙○○供稱第二次竊盜在箱根定食店得款三千多元之金額大致相符，況被告丙○○所竊得之金錢既屬十元、五十元之銅板，匆忙之間自不可能數清其竊得之金額，而被告丙○○隨後又曾與被告何家鳳至廟口吃東西，亦為被告丙○○分別於偵查及羈押審理中所自陳（見原審聲羈卷第十三、十四頁），則其將竊得之金額與自己原有之金錢混合花用之情形下，自更難辯明其竊得之確實金額，則被告丙○○於多次自白時供稱僅得款三千多元，雖符常情，惟其竊得之確實金額，應以失主即證人丁○○所述之金額四千餘元，可堪採信，公訴意旨指被告丙○○僅竊得三千多元，尚有誤會。而被告丙○○竊得大量銅板後，持以向店家或攤販換取千元大鈔，事屬情理之常，且衡之一般交易習慣亦係輕而易舉，證人丁○○前開證述被告丙○○曾說其後來去換大鈔等語，亦堪採信，又警方查獲被告丙○○時，自其身上發現八千八百元，被告丙○○復基於自由意志將四千元返還證人丁○○，從而自得據以推論警方自被告丙○○身上查獲金額中之四千元，應屬其第二次竊盜所得之贓款。
３、至被告丙○○於原審九十一年十二月九日訊問時翻異前詞，否認有此部分之犯行，並辯稱係警方要其承認，以交換將其釋放，或以將被告何家鳳移送相威脅云云。惟查被告丙○○既先稱交換條件是將其釋放，其後又改稱警方以移送被告何家鳳相威脅，其辯詞反覆，本屬可疑。況於移送被告丙○○至檢察官訊問並被聲請羈押時，被告丙○○即應知悉自己不會被釋放，且被告何家鳳亦已同時被移送至檢察署，被告丙○○卻仍就第二次竊盜之犯行坦承不諱，於原審第一次調查時，亦坦認竊盜箱根定食店三千多元（見原審卷第二二頁），是其辯詞不符情理，難以採信。再經證人鐘岳微具結證稱：（檢察官問：你們對被告游製作筆錄的時候有無不禮貌的行為？）「沒有，都是他自己說的」等語，又與證人王志堅均對被告丙○○之辯詞反駁：「我們沒有與他談條件，他是自己認罪的。」，證人丁○○又證稱其於警方製作筆錄時，並未看到警察對被告丙○○逼供等語，堪認被告丙○○前開所辯，顯與事實不符，係屬事後卸責之詞，不足採信。此外，復有被告用以行竊之手電筒一支，及客觀上足以對人之生命產生威脅之起子二支、板手一支扣案足證。被告丙○○此部分之犯行事證明確，自堪認定。
(三)第三次竊盜中被告丙○○是否已經著手：
１、訊據被告丙○○坦承：本欲進入假日ＫＴＶ酒店行竊，而將第一道鐵門門鎖以其所有之起子及板手撬開，開門侵入店內，意圖行竊並於破壞第二道木門時被發現等犯行不諱，被告更釋明其於竊盜被發現時本欲拿菜刀反抗後來放棄等語（見警卷及見原審卷第三七頁；菜刀在櫃檯上，本欲拿來反抗），核與證人乙○○即該酒店職員指述相符（見警卷、原審卷第五九頁），復有該酒店鐵門遭破壞之相片二紙附卷可稽（見警卷），被告丙○○用以行竊之客觀上足以對人之生命產生威脅之起子二支、板手一支扣案足證，堪認屬實。
２、按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，最高法院八十四年度台上字第四三四一號判決意旨參照。至公設辯護人辯稱於此次竊盜中，被告丙○○尚未著手云云。經查被告丙○○於乙○○等三人進入酒店前，即已著手竊盜，此為被告丙○○於原審九十一年十二月九日訊問時所自白（見原審卷第三七頁：），又假日ＫＴＶ酒店鐵捲門鎖與木門之間，有一小吧台，業據乙○○供明（見原審卷第六六頁），而依被告丙○○陳稱，其被發現時手持之菜刀原放置於假日ＫＴＶ之吧台（應係櫃檯）上，衡情菜刀亦應係配屬於吧台之物，足認該把菜刀應屬假日ＫＴＶ酒店之物，證人乙○○稱該把菜刀為被告丙○○所自帶（見原審卷第六六頁），應屬誤會。證人乙○○另具結證稱：被告未以刀向其比劃（見原審卷第六十頁），被告丙○○曾對之表示該刀是要用來撬門的等語（見原審卷第六十頁），堪認被告於打開第一道鐵門後，即著手搜尋吧台內之財物，因而發現其上有菜刀一把，並有以之用來撬開第二道木門之用意（見原審卷第六二頁：有二道門），然其既曾有搜尋財物而有之行為，揆諸前開判決意旨，自足認被告丙○○已著手竊盜而未遂之犯行，被告丙○○自白已著手竊盜，核與事實相符，可堪採信。公設辯護人為被告丙○○所辯，並不足採。被告丙○○就第三次竊盜未遂之犯行事證明確，應堪認定。
３、被告何家鳳與被告丙○○共犯第三次竊盜部分：查被告何家鳳於九十一年九月十三日二十二時十九分四十一秒，曾自其使用之0000000000號行動電話號碼傳送「小心點，還是一句話千萬要小心，一定成功，一定會成功滿載而歸，對不對啊，一定成功」之簡訊內容予被告丙○○（見偵卷第六八頁），又被告丙○○於九十一年九月十四日六時許，進入基隆市○○區○○路○○○號九樓假日ＫＴＶ酒店為第三次竊盜時，被告何家鳳在樓下等候，且於該期間內以其使用之前開行動電話號碼，多次與被告丙○○使用之0000000000號行動電話易付卡號碼聯絡，被告何家鳳並於當日六時四十五分四十一秒見有人進入愛一路四十三號時，即自其使用之前開行動電話號碼傳送「好了沒有，我看到有人從上面去，你快點」之簡訊內容予被告丙○○等事實，為被告何家鳳所坦承，經原審勘驗簡訊內容（見原審卷第八五頁），何家鳳亦承認傳簡訊是其所發（見原審卷第八六頁），核與被告丙○○所述相符，復有前開二支行動電話號碼之雙向通聯紀錄、簡訊內容翻拍畫面二紙附卷可稽（見偵卷第六八頁），堪認其於斯時即知被告丙○○將有竊盜行動，並擔任把風工作，堪認定被告何家鳳與丙○○有共同為加重竊盜犯行之犯意聯絡及行為分擔。綜上所述，本案事證明確，被告與何家鳳共同為第三次加重竊盜之犯行，堪以認定。
二、核被告丙○○所為，其與共同被告何家鳳所為第三次竊盜之犯行，已著手竊盜行為之實施，而未竊得財物，係共犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀壞安全設備之加重竊盜未遂罪。被告丙○○所為第一次及第二次竊盜之犯行，另犯刑法第三百二十條普通竊盜罪及第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀壞安全設備之加重竊盜罪。就被告丙○○第三次竊盜之犯行經公訴檢察官於九十一年十二月九日原審審理時補充公訴意旨，以被告丙○○在假日ＫＴＶ行竊為店員乙○○等人發現時，持菜刀一把脅迫乙○○等人以冀求脫免逮捕，而認被告丙○○此部分所犯係刑法第三百二十九條準強盜罪（見偵卷第三六頁），惟查被告丙○○雖曾於假日ＫＴＶ酒店行竊被發現時，情急下拿取菜刀提至胸前，惟隨即放棄抵抗，並未施強暴脅迫於證人乙○○等人，且旋為乙○○等人制服奪下該把菜刀，業經證人乙○○證稱被告丙○○並未以該刀向其等三人比劃，其等三人並在五分鐘內即奪下該把菜刀，雙方並未僵持等語（見原審卷第六八頁），及證人王志堅證稱其到現場時被告丙○○已被制服而非對峙中等語明確在卷（見原審卷第七七頁），堪認本件被告丙○○並未當場施強暴脅迫於乙○○等三人，自難論以刑法第三百二十九條準強盜罪，公訴意旨就此部分即有未洽，起訴法條應予變更。被告丙○○及何家鳳就所犯加重竊盜未遂罪之間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丙○○先後三次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之第二次加重竊盜既遂一罪，並加重其刑。復查被告丙○○有事實欄所載科刑之執行情形，此有台灣基隆地方法院檢察署刑案紀錄查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審論處被告丙○○罪刑，原非無見，惟查：㈠原審判決於事實認定被告夥同何家鳳所犯第三次竊盜犯行，既認定已竊取菜刀，於理由內又謂所犯為加重竊盜未遂罪，顯有事實與理由矛盾之違誤。㈡又被告僅撬開毀壞鐵捲門鎖，然後拉起進入，該鐵捲門尚未毀壞，其所為應僅毀壞安全設備，原審判決論以毀越門扇，尚屬有誤，且既依連續犯從重論以刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之罪，其罪名按實務制作慣例，應先書寫第三款加重條件攜帶兇器再接書第二款加重條件，乃原審判決竟先書寫第二款加重條件再接書第三款加重條件，與實務制作慣例尚有未合，且所論科之第二次犯罪並無共犯，亦無再引用刑法第二十八條之必要，原審予以引用，並於主文論以共同，亦有未合。㈢犯罪事實凡足為適用法律依據者，均應依卷證資料詳予認定，否則即有適用法律之違誤，原審判決既因被告丙○○有竊盜習慣而宣告強制工作，於事實卻未認定其有竊盜習慣，顯有適用法律之違誤。被告上訴否認部分犯罪，並求為從輕量刑，固無理由，惟原審判決既有可議，即屬無可維持，應由本院就被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○曾有如事實欄所載之前科，素行尚非良善，犯罪之手段、目的、次數，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告丙○○曾因連續強盜、竊盜罪，於九十一年七月四日經本院分別判處有期徒刑七年及三年二月，定應執行刑有期徒刑十年確定，有本院九十一年度訴字第一八○號刑事判決書附卷可查，復於短期內再犯下本案，顯見其竊盜行為已成習慣，應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段之規定，宣告其應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，以資矯正。扣案之螺絲起子二支、手電筒、板手及鑰匙各一支，均為被告丙○○所有，業據被告丙○○於原審九十二年一月十三日審理時供明在卷，且為供其竊盜犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，至扣案之菜刀業如前述，非被告丙○○所有，ＮＯＫＩＡ行動電話則非被告二人直接用以行竊之犯罪工具，均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四十七條、第三十八條第一項第二款、竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第四條、第五條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十九日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十二年六月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。