裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第639號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第639號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林文淵 律師上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第259號，中華民國91年9月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第23319號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○與公司負責人，就公司應收之股款，股東並未實際繳納，而共同以申請文件表明收足，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以（銀元）參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○（民國87年間亦因違反公司法，經臺灣士林地方法院於91年12月5日以90年度簡字第176號簡易判決判處罰金新臺幣肆萬元，如易服勞役，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日確定並執行完畢），係設於臺北市○○路○段○○○號11樓之4「神達會計師事務所」之職員（該事務所之會計師為乙○○之夫 張世宗 ），負責承辦公司登記等事項。
二、緣甲○○（經原審法院於89年9月14日以89年度訴字第547號判決判處有期徒刑5月，緩刑3年確定），係臺北市○○區○○路○○巷○號1樓康義工程有限公司之負責人。甲○○與 周東坤 （業經原審法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以3百元折算壹日，緩刑2年確定)，於民國84年8月欲共同於同址另設立「義泰工程有限公司」（下稱「義泰公司」），由周東坤擔任負責人，訂定公司資本總額為新臺幣（下同）1千萬元，由股東周東坤、 王幼枝 （王幼枝部分係由甲○○個人冒用其名義，以偽造文書方式登記為該公司股東）、 吳修茴 、 鄭明忠 、 吳志維 各分別出資2百萬元，並由甲○○委託神達會計師事務所之乙○○辦理公司設立登記手續。乙○○雖明知甲○○、周東坤未具有充足之資金，對於「義泰公司」應收之股款，亦均未實際繳納，竟於收受甲○○4萬元之代辦費用後，與甲○○、周東坤基於共同犯意，由乙○○尋姓名年籍不詳之成年金主商借1千萬元以資應付，乙○○於借得1千萬元後，即囑咐不知情之「康義公司」黃姓成年會計小姐（真實姓名、年籍不詳），於84年8月30日陪同周東坤前往合作金庫玉成支庫（現已改為玉成分行），以「義泰工程有限公司籌備處周東坤」名義開設第0000000000000號活期存款帳戶，並分別存入8百萬元及2百萬元，以取得登錄完成之存摺，作為表明「義泰公司」已繳足股款之證明文件。嗣乙○○再將之交予不知情之萬集會計師事務所職員 呂素葉 ，再由呂素葉委請不知情之 張德心 會計師於同年8月31日出具「義泰公司」已收足股款之設立登記資本額查核報告書。乙○○再於84年9月4日將前開資本額查核報告書連同其他申請文件，向臺北市政府建設局遞件申請辦理「義泰公司」之設立登記，並於同年9月6日經承辦人員核准設立登記，以此方式使「義泰公司」負責人周東坤及甲○○對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足。甲○○另方面於張德心會計師製作查核報告書後，旋指示黃姓會計小姐於84年9月1日陪同周東坤將前開活期存款帳戶內之1千萬元提領一空，返還金主。嗣因義泰公司積欠稅捐，周東坤遭限制出境而對甲○○提出告訴，而循線查知上情。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對其受甲○○委託辦理義泰公司設立登記事項，固坦承不諱，惟矢口否認有不法犯行，辯稱：本件係甲○○提供有關資料證件，其僅依據甲○○提供之資料製作繕打申請登記文件及送件，並未幫忙介紹金主，亦未提供資金云云。
二、經查：㈠義泰公司之設立登記，係由業經判決確定之共犯即證人甲○
○委託被告乙○○辦理乙節，迭據證人甲○○於另案偵、審及本案本院更二審供述詳實在卷；又義泰公司設立登記時，甲○○、周東坤及其他股東均未繳納股款，亦未提供所需資金等情，亦據證人甲○○證述明確，證人甲○○於另案中供證︰周東坤與我合作工程公司，以其名義設立義泰公司，公司戶頭也是以周東坤之名義開設，其他股東都由我找的，公司資金1千萬元，我也不知道何來，我沒有找1千萬元資金，是拿幾萬元給被告，請她辦好的，是委託被告辦理公司設立登記事項等語（見臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵緝字第140號卷第17頁反面、第18頁、第25頁反面、原審法院89年度訴字第547號卷第31、第70頁），於本院更二審結稱：「（有無開義泰公司？）有」、「（資本如何籌措？）我拿4萬給鄭小姐包，鄭小姐是今天在庭的被告，我本身那有什麼錢」、「（你是請鄭小姐還是請他們會計師裡面的人辦？）我不知道，我都是與鄭小姐接洽」、「（有無去合作金庫存1千萬資金？）我那有這麼多錢」、「（你有無拿4萬錢給鄭小姐？）有，而且錢是先付，我敢發誓」等語（見本院更二卷第49頁反面、第50頁正面）；被告於原審亦供稱：「甲○○跟我說他要聲請公司，他沒有那麼多錢」、「知道甲○○設立公司資金不足」、「辦理公司登記前，就知道他（甲○○）的資金是借來的」等語（見原審卷第91、第93、第94頁）。再以「義泰工程有限公司籌備處周東坤」名義開設之第0000000000000號活期存款帳戶，係於84年8月31日開戶並存入8百萬元及2百萬元，張德心會計師於翌日即同年8月31日出具設立登記資本額查核報告書，周東坤旋於84年9月1日提領現金1千萬元等情，復有義泰公司登記案卷影本所附之存摺、設立登記資本額查核報告書（外放），及合作金庫銀行玉成分行90年8月29日（90）合金玉存字第4008號函、91年1月11日（91）合金玉字第125號函（原審卷第55、56、87頁）可稽。據此足證，甲○○、周東坤係在股東並未實際繳納公司應收股款之情形下，委請被告辦理公司設立，被告雖明知該公司未向股東收足股款，並無資金，仍於收受甲○○所交付之4萬元代辦費用後，由被告找金主辦理所需資金證明文件，而以申請文件表明收足，憑以辦理義泰公司之設立登記，至為明顯。被告事後空言否認犯行，無非畏罪卸飾之詞，不足採信。
㈡義泰公司設立登記時之所附之設立登記資本額查核報告書，
係由證人呂素葉將存摺、報表等文件經由張德心會計師審查簽證等情，業據證人呂素葉、張德心分別於本案及甲○○被訴偽造文書案件證述綦詳。證人呂素葉於甲○○偽造文書案件及本案原審法院並證稱：義泰公司需簽證文件、股東出資明細表、義泰公司存摺，係由被告寄來，由其交給張德心簽證，那是被告的客戶等語（見原審法院89年度訴字第547號卷第89、101、102頁、原審卷第151頁）。被告在原審雖一度指稱其介紹之金主即係呂素葉，其將案件轉介與呂素葉，資金資料是呂素葉做好，再交由伊送件云云（見原審卷93頁、第99頁）。然查，證人甲○○指稱係委託被告辦理，是與被告聯絡等語（見89年度訴字第547號卷第68、70、72頁），並未陳稱與呂素葉有所接觸聯繫；另證人周東坤供稱：開戶及領款均係康義公司黃姓會計小姐帶其去銀行辦理，印章、存摺都在康義公司會計保管等語（88年度偵字第7123號卷第56頁反面、第57頁、89年度訴字第547號卷第50頁、第
71頁、原審卷第94頁、第157頁）；另證人呂素葉否認提供資金，證稱：伊曾經借款數百萬元給乙○○，並不知道乙○○拿來做什麼，伊係以匯款之方式支付等語（原審卷第
149、152頁），而呂素葉在合作金庫銀行玉成分行之帳戶於84年8月間亦無匯款至義泰公司籌備處帳戶或提領相同金額（2百萬元及8百萬元）之資料（原審卷第181至188頁），是本件顯然無法證明證人呂素葉為借款1千萬元之金主。被告有關呂素葉係金主部分之供述，自無可採。
㈢此外，復有義泰公司設立時所提出之登記申請書、公司章程
、張德心會計師簽證之設立登記股東繳納股款明細表等附卷可稽。被告既明知甲○○設立公司並未向股東收足款項，且無資金，仍由其代籌借資金辦理存款證明，再製作公司設立登記申請文件，請不知情之呂素葉轉請不知情之會計師張德心簽證，再辦理公司登記，已彰彰甚明。雖被告辯稱其配偶亦為會計師，並無委請其他會計師簽證之必要云云。惟其配偶張世宗於原審證稱：會計師簽證涉及資本查核的問題，到目前為止，其都不做該業務，對本案亦不知情等語（原審卷第102頁），是其配偶既不辦理公司資本之查核簽證，自尚難以被告之配偶為會計師即謂無需委由他人簽證，而為其有利之認定。至第一審共同被告周東坤雖供稱至銀行開戶及領款等手續均係由康義公司之會計陪同其辦理等語（見原審卷第94、95頁），惟構成要件行為之實施，被告本即無須全部或始終參與之必要，是以，縱令被告確未參與開戶取得存款證明文件等行為，亦無解於被告上開犯行之認定。周東坤之上開供述，亦不能資為有利於被告之論據。
㈣再被告之辯護人雖復以被告另於87年間為尚品電訊股份有限
公司，向他人籌備資金設立公司，犯與本件相同之罪嫌，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第5045號、90年度偵字第10386號聲請簡易判決處刑，並經台灣士林地方法院90年度簡字第1706號簡易判決，判處罰金4萬元確定，本案與該案有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決效力所及，應為免訴之判決等語置辯。惟查，前案發生之日期為
87年8月間，本案發生在84年8月、9月間，二者相隔3年，被告當係另行起意，兩案並無連續犯之關係可言，本案自非前開確定判決效力所及。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯修正前公司法第9條第3項之罪。被告行為後，公司法第9條先於86年6月25日修正公布，於同年月27日生效，該法第9條第3項規定除將其中罰金部分由（銀元）2萬元，修正為新臺幣6萬元外，刑度完全相同；嗣於90年11月12日復修正公佈，於同年月15日生效，將原公司法第9條第3項改列為第1項，罰金部分則由新台幣6萬元以下提高為新台幣50萬元以上250萬元以下；相互比較結果，自以適用
86年6月25日修正之公司法第9條第3項規定有利於被告。被告雖非公司之負責人，然被告既明知身為公司負責人之周東坤及共犯甲○○，均未有充足之資金，對於「義泰公司」應收之股款亦均未實際繳納，竟於收受甲○○所交付之4萬元代辦費用後，與甲○○、周東坤基於共同犯意，由乙○○覓得金主辦理所需資金證明文件，以申請文件表明收足，憑以辦理義泰公司之設立登記，則彼等間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項之規定，被告自應仍以共同正犯論。
四、原判決就被告部分，予以論科，固非無見。惟查︰㈠原審就被告向姓名年籍不詳之成年金主商借，用以辦理本案所需資金證明文件之1千萬元，誤認係被告介紹甲○○向姓名年籍不詳之成年金主所借得，尚有違誤；㈡被告行為後，公司法第9條有二度修正，原審未及比較新舊法，及說明適用之法律；㈢被告行為後，刑法第41條易科罰金之規定，於90年1月10日修正公布，由最重本刑3年，修正為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依修正前之刑法第2條第1項規定比較新舊法結果，適用有利於被告之新法。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，有關易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依修正刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。原審就刑法第41條之規定，復於95年7月1日修正公布施行部分，未及審酌比較，亦有未洽。被告上訴，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決就被告部分既有上揭可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告部分部分撤銷改判。爰審酌被告之素行，其身為會計師事務所之職員，明知公司設立時不得未收足股款而以申請文件表明收足為犯罪行為，為貪圖收費4萬元之利益，以借自他人資金取得證明以設立公司等犯罪情節，犯罪後否認犯行之態度及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處拘役59日，並諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告與甲○○、周東坤共同基於犯意聯絡，由被告負責湊足設立義泰公司所需資本額1千萬元，並於84年8月30日將前開款項存入帳戶，作為該公司設立時收足股款之資金證明，並由被告透過不知情之呂素葉，將上開義泰公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表等文件，交與不知情之會計師張德心查核簽證，嗣於84年9月4日持向臺北市政府建設局申請辦理義泰公司之設立登記而行使，使不知情之臺北市政府建設局承辦人員陷於錯誤，准予設立登記，並將上開不實之事向登載於公司登記事項卡上之公文書，足以生損害於臺北市政府建設局管理公司設立登記之正確性等情，因認被告另涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。惟查：
㈠按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經
他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。
㈡又公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，
認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」；舊公司法第412條第1項規定：「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第2項規定：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9條第3項前段之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地（最高法院89年度台非字第46號判決參照）。故被告所為，除單純觸犯公司法第9條第3項之罪外，自不構成刑法第214條之罪，因檢察官認與前開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前（86年6月25日修正公布）公司法第9條第3項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項、修正前刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前（86年）行為時公司法第9條第3項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金。