裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1890號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：建築法
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1890號上訴人即被告甲○○上列上訴人因建築法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第191號，中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9250號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國七十八年間起於臺北市○○○路○段○○○號一樓經營浪漫一生咖啡廳，其買受上開房屋時即存在由不詳之人於不詳時間未經申請主管建築機關之審查許可並發給建造執照而擅自在上址後方與臺北市○○路○○○號一樓旁之防火巷間，以鐵架為建材搭建面積約三十六平方公尺、高度約二點七公尺之違章建築，嗣經臺北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）於八十四年三月二日查報後，由甲○○於八十四年五月二日自行拆除；甲○○復於八十四年六月間在原地以鐵架、鐵捲門、鐵皮等建材重行搭建面積、高度相同之違章建築使用，經建管處於八十四年七月一日查報後，由甲○○於八十四年十一月一日自行拆除；又於八十五年九月間在原地以鐵架、鐵捲門等建材重行搭建面積、高度相同之違章建築，經建管處於八十五年九月二十六日查報後，由建管處於八十五年十一月十八日依建築法規定強制拆除完畢。
詎甲○○明知前揭違建物業經主管機關依法強制拆除，不得違反規定重建，竟又於八十六年一月間在同一地點以鐵板、鐵架、鐵捲門等建材，違反規定重行搭建面積、高度相同之違章建築，經建管處於八十六年一月十六日查報後，於八十六年二月二十七日由甲○○自行拆除部分、餘十八平方公尺由建管處派工強制拆除；復於八十六年四月間在原處以伸縮棚架等建材違反規定重行搭建面積約十二平方公尺、高度約三公尺之違章建築使用，經建管處於八十六年四月三十日查報後，於八十六年五月八日由建管處強制拆除；繼於八十六年五月間在原處以帆布、鐵架、金屬等建材違反規定重行搭建面積約二十四平方公尺、高度約三公尺之違章建築，經建管處於八十六年五月十六日查報後，於八十六年五月二十八日強制拆除並移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院以八十六年度北簡字第八二一號判決處有期徒刑四月，併科罰金新臺幣十五萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日確定，於八十七年八月十一日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知警惕，又於八十八年十二月間，在同一處所以鋼架、帆布等建材，違反規定重行搭蓋面積約十二點八平方公尺、高度約四公尺之違章建築，經建管處於八十八年十二月二十一日查報，並於八十九年一月五日強制拆除（此部分違反規定重建之事實未據起訴）；復於九十四年四月間某日委由姓名、年籍不詳、綽號「 阿丁 」之工人，在同一地點以塑膠浪板、木材等建材為頂蓋，使之固定附著在防火巷兩側房屋外牆之鋼架上，並利用該兩側房屋牆壁為構造物定著於土地上，違反規定重行搭建面積約二十一平方公尺、高度約四公尺之違章建築，經建管處於九十四年四月二十一日再行查報，嗣由甲○○自行雇工拆除。
二、案經臺北市政府工務局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認自七十八年間起於臺北市○○○路○段○○○號一樓經營浪漫一生咖啡廳，且前曾經建管處於其上址後方與臺北市○○路○○○號一樓旁之防火巷間查報搭建違章建築並經強制拆除後，多次於原地重行搭建使用，經原審法院判處罪刑，及自行雇工拆除本件由建管處於九十四年四月二十一日查報之遮雨棚架之事實，惟矢口否認有何違反建築法規定之重建行為，辯稱：本件於八十八年間搭建之遮雨棚係以鋼架、帆布等物搭建附著於依法建築之建物牆壁上，其餘三面均懸空無樑柱、牆壁，且與建築物隨時可以分離，非定著於土地上或地面下；另於九十四年間搭建之遮雨棚則係咖啡廳員工「阿丁」搭設，其不知情，且係以木板、塑膠板橫跨兩旁建物之牆壁上，並未固定，其餘兩面均懸空無樑柱、牆壁，亦非定著於土地上或地面下，均非建築法所規定之建築物；又被告未曾收受該八十八年間「違章建築」強制拆除之通知，主觀上亦欠缺對建築法第九十五條所定「強制拆除之建築物」構成要件之認識，而不具犯罪故意云云。經查：
（一）被告甲○○於買受臺北市○○○路○段○○○號一樓房屋時，該房屋後方與臺北市○○路○○○號一樓旁之防火巷間，即存在由不詳之人於不詳時間以鐵架為建材，搭建面積約三十六平方公尺、高度約二點七公尺之違章建築，嗣經建管處於八十四年三月二日查報後，由甲○○於同年五月二日自行拆除；甲○○復於八十四年六月間在原地以鐵架、鐵皮、鐵捲門等建材重行搭建相同面積、高度之違章建築，經建管處於八十四年七月一日查報後，由甲○○於同年十一月一日自行拆除；又於八十五年九月間在同一處所以鐵架、鐵捲門等建材重行搭建相同面積、高度之違章建築，經建管處於同年九月二十六日查報後，於八十五年十一月十八日由建管處強制拆除；復於⑴八十六年一月間在同一處所以鐵板、鐵架、鐵捲門等建材重行搭建相同面積、高度之違章建築，經建管處於同年一月十六日查報後，於同年二月二十七日由甲○○自行拆除部分，餘十八平方公尺由建管處派工強制拆除；⑵八十六年四月間在原處以伸縮棚架等建材重行搭建面積約十二平方公尺、高度約三公尺之違章建築，經建管處於八十六年四月三十日查報後，於同年五月八日由建管處強制拆除；⑶八十六年五月間在原處以帆布、鐵架、金屬等建材重行搭建面積約二十四平方公尺、高度約三公尺之違章建築，經建管處於八十六年五月十六日查報後，於同年月二十八日由建管處強制拆除並移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院以八十六年度北簡字第八二一號判處有期徒刑四月，併科罰金新臺幣十五萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日確定等情，業據檢察官以九十五年五月四日九十五年度蒞字第一三六五號補充理由書提出臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五四０五號偵查卷、八十七年度執字第三五００號執行卷、原審法院八十六年度北簡字第八二一號刑事卷可佐（見本院卷第三三至五九頁），且為被告自承在卷（見本院審判筆錄第十四頁及本院卷第二十八頁）。又其另於八十八年十二月間在同一防火巷內以鋼架、帆布等建材，搭蓋面積約十二點八平方公尺、高度約四公尺之違章建築，經建管處於八十八年十二月二十一日查報，並於八十九年一月五日強制拆除一節，亦有臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、違建勒令停工拆除通知單一紙、違建拆除現場照片、拆除新違章建築結案報告單各一紙附卷可稽（見偵查卷第三頁、第六至八頁）。被告雖辯稱其於八十八年間所搭建者為遮雨棚，非建築法所稱之建築物，且未收到該次強制拆除之通知，欠缺構成要件之認識云云，然由卷附違建拆除現場照片以觀，該以鋼架、帆布等建材構造之雨棚，兩端固定附著在防火巷兩側房屋外牆上，並利用該兩側房屋牆壁為構造物定著於土地上，合於建築法第四條所稱之建築物；又建築法第九十五條之罪，僅須重建人對「該地點曾有違建經依法拆除之事實」有所認識，即應成立該罪。此觀該條明定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，即應令負該條刑責，亦不以前後二次違章建築行為人同一為要件（法務部（八一）法檢（二）字第二九七號函參照）。準此，被告既於前述八十五年九月間在上開防火巷內以鐵架、鐵捲門等建材搭建違章建築使用，經建管處查報後，於八十五年十一月十八日由建管處依建築法規定強制拆除，其嗣後如於原地再行違反規定重建者，即構成建築法第九十五條所定違規重建之事由，且被告業因上開多次違規重建行為經原審法院判處罪刑，自有此認識，其辯稱未收到該八十八年之違建拆除通知，欠缺對構成要件之認識云云，要無可採。
（二）被告前所搭建之違章建築經建管處查報並依法強制拆除後，復於九十四年四月間在同一地點以塑膠板、木材等建材重行搭建面積約二十一平方公尺、高度約四公尺之違章建築，經建管處於九十四年四月二十一日再行查報等情，有臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局九十四年四月二十一日北市工建字第０九四五０一四七九００號函、違建認定範圍圖、送達證書各一紙、照片一張、臺北市政府工務局建築管理處函檢送傳真查詢國內各類掛號郵件查單二紙附卷可稽（見偵查卷第四頁、第九至十二頁、第二四至二六頁）。被告雖辯稱本件於九十四年四月間所查報者為遮雨棚，非屬建築法所稱之違建物云云。然依卷附建管處人員於九十四年四月十五日勘查現場拍攝之照片（見偵查卷第十二頁）所示，該遮雨棚係以木材及塑膠浪板為建材，搭蓋在防火巷兩側外牆上所附著鋼架之上方；而依證人即負責本件違建物查報工作之臺北市政府建管處違建查報隊隊員 劉英煌 於原審證稱：該違建物係以木頭為支架，上面釘有塑膠浪板，固定在兩邊牆上原留存鋼架的上方，依照鋼架殘留情形，其突出部分均已扭曲變形，如非定著於牆上或鋼架上並另外在牆上補強，不可能穩固擺放，與伸縮式塑膠活動棚架不同等語（見原審審判筆錄第三至五頁）。被告於原審則陳稱：伊沒有看過上開違建物，但牆上之鋼架並未變形，寬度約有五公分，浪板與木頭只是擺在上面，伊於查報後請店內之電工「薛仔」拆除，其稱一拿就起來等語（見本院審判筆錄第五頁）。另依證人即被告所雇用之浪漫一生咖啡廳主任 施雪卿 證稱：咖啡廳之餐廳與廚房是分開的兩間，餐廳是在民生東路上，廚房是在吉林路，所以從廚房端菜一定要經過防火巷到餐廳，如果沒有棚架，雨水會直接滴下來，菜與人都會被淋濕，店裡的臨時工「阿丁」看到我們在雨天撐傘端菜，就說他要處理，大約十天後就看到防火巷上面已經放有一塊浪板，但伊未看到「阿丁」如何放置該浪板等語（見本院審判筆錄第八至十二頁）。由上可知該以木材及塑膠浪板所搭建之棚架係為防免咖啡廳員工由防火巷一側之吉林路廚房端菜進出另一側之民生東路餐廳時遭雨淋濕之用，苟該棚架僅係單純擺放在兩端牆上所留存寬度約五公分之鋼架上，且依證人劉英煌所述及其拍攝之現場照片並被告提出拆除後之照片所示（見偵查卷第十二頁、第三十一頁），鋼架突出部分並有扭曲變形之情形，如未作任何固定處理，甚易因風吹移動掉落而傷及員工，此為一般人通曉之理，被告亦難諉為不知，其辯稱棚架僅係擺放在兩側牆壁之鋼架上云云，顯與事理有違，尚難採信，是上開以木材及塑膠浪板構造之棚架係固定附著於防火巷兩側房屋外牆之鋼架上一節，應可認定。次按建築法第一條明定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。」；又「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」；「所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，建築法第四條、第八條分別定有明文。查上開違建物係以塑膠浪板、木材等建材為頂蓋，使之固定附著在防火巷兩側房屋牆壁所留存之鋼架上，並利用該兩側房屋牆壁為構造物定著於土地上，以達遮蔽風雨之效果，非經拆除，無法與原建築物隨時可以分離，由其整體結構與及功能以觀，核屬前揭建築法第四條所稱之建築物無訛，與被告所提內政部營建署八十五年九月十九日八十五營署建字第一八四五八號函所指於空地上搭建之活動車棚因未定著於土地上或地面下，非建築法所稱之建築物；及內政部八十五年一月十五日台（85）內字第八四０八八九六號函所指於建築物外牆加裝伸縮式帆布棚架、法務部（84）法檢（二）字第二二三一號研究意見所指於陽台上方搭建附著於牆壁，其餘三面懸空無樑柱、牆壁之雨棚等非屬建築物之情形有間，自難比附援引。又被告雖另辯稱上開違建物係咖啡廳員工「阿丁」搭設，其不知情云云，證人施雪卿於原審亦附和其詞稱該違建物係咖啡廳臨時工「阿丁」看到渠等在雨天撐傘端菜的情形而自行幫忙搭蓋云云，然依證人施雪卿所述，其在咖啡廳工作已三、四年之久，而在其到職前，「阿丁」已在咖啡廳出入，其聽過也見過「阿丁」，但不認識此人，「阿丁」並非咖啡廳雇用之員工，原為之前員工之朋友，僅偶而在店裡水電、燈泡損壞時才會找他來修理，且自浪板搭蓋之後就再也沒有再看過「阿丁」等情（見本院審判筆錄第七至十二頁），則該「阿丁」之人既非咖啡廳雇用之員工，與被告或店內其他員工亦無特殊親誼關係，甚與負責處理店內事務之咖啡廳主任施雪卿不甚熟稔，如非經由場所主人之授意請託，焉有以自己勞費擅自在他人之建築物外牆上搭建棚架之理，又苟有其事，「阿丁」既於咖啡廳出入多年，自可聯絡其到庭以究明實情，豈會於搭蓋違建物後即突然消失無蹤，無從聯絡，證人施雪卿所述顯與一般常情有違，自難輕信，復佐以本件除首次於八十四年間為建管處查報之違章建築非被告搭建者外，其在此之前即有多達六次在原地防火巷內違規重建之事實，有如前述，益徵其為圖營業之便，再次雇工於原地重行搭建違章建築使用之情甚為明確，所辯係「阿丁」自行搭建，其不知情云云，核屬臨訟諉卸之詞，不足信。從而本件被告違規重建犯行事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯建築法第九十五條之拆後重建罪。按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。而依被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例應以新臺幣三百元至九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。原審以被告犯行可以認定，適用建築法第九十五條及刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌被告前有多次如事實欄所載違反建築法規定重建之犯行，屢經強制拆除後，猶漠視法令，為圖營業便利再次違犯，且其於防火巷內搭蓋違建，足以危害公共安全及影響市容觀瞻，犯罪後猶多飾卸，未具悔意，併斟酌公訴人對於被告科刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依修正前刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準。經核原判決上開認事用法洵無不合，量刑及易科罰金之諭知亦兼顧法理情而屬適當。被告上訴仍執陳詞諉卸犯罪而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國95年11月7日附錄論罪科刑法條全文建築法第95條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣30萬元以下罰金。