臺灣臺中地方法院90年度訴字第1849號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第1849號民事判決

裁判日期：民國91年04月09日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣台中地方法院民事判決九十年度訴字第一八四九號
原告即反訴被告交通部台灣鐵路管理局法定代理人乙○○法定代理人甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院民事執行處九十年度執字第一二四六八號履約保證金強制執行事件所憑之本院民事執行處九十年度執清字第六七五八號債權憑證之執行名義(原執行名義：本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書)，超過債權金額新台幣伍拾參萬玖仟陸佰肆拾柒元及賠償執行費用超過新台幣參仟捌佰貳拾元部分，不許為強制執行。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣伍拾參萬玖仟陸佰肆拾柒元及自民國九十年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之四，餘由反訴原告負擔。
事實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決本院民事執行處九十年度執字第一二四六八號履約保證金事件所憑之本院民事執行處九十年度執清字第六七五八號債權憑證之執行名義(原執行名義：本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書)，不許為強制執行。
二、陳述：本院九十年度執字第一二四六八號原告與被告間之返還履約保證金強制執行事件，本院民事執行處於民國九十年五月三十日發執行命令，命原告對台灣銀行復興分行之存款及定期存款債權，在新台幣（下同）二百十七萬八千元並賠償執行費用一萬五千六百二十元之範圍內，禁止原告收取，台灣銀行復興分行亦不得向原告清償，並應逕由被告向台灣銀行復興分行收取，惟查：
(一)、依兩造就臺中市○○段○○段一二、一二—四、一二—七地號土地(下稱系爭
土地)之租賃契約(下稱系爭租約)第五條約定：「履約保證金按三個月租金計算，得由押標金轉抵，乙方（即被告）不得將此項履約保證金返還請求權讓與他人或出質，本項履約保證金應於契約屆滿或終止，乙方交還租賃土地及履行『本契約全部義務』後，憑繳付時之收據。由甲方（即原告）無息返還乙方」，可知被告依契約所負義務應包含①依約給付租金、②返還租賃物、③逾期給付租金時應給付違約金、④期前使用基地時，應支付使用費、⑤逾期返還土地應給付損害賠償金、⑥未將租賃物回復原狀應給付損害賠償金、⑦其他被告因違反契約而使原告蒙受損害應負賠償之責等，足見系爭履約保證金擔保之範圍應涵蓋被告對原告所應負之前開七項義務。
(二)、「乙方(即被告)違反本契約之約定，經甲方(即原告)依法終止契約時，沒收
履約保證金」，系爭租約第二十四條訂有明文，本件被告有後述第(三)項諸多違約事由，經原告依法終止契約後，原告本即得沒收系爭履約保證金，原告事後既以起訴狀代為意思表示之通知表明沒收部分履約保證金，原告茲以綜合辯論意旨狀再次為沒收該部分履約保證金之通知，則就該部分履約保證金，被告顯即無再行請求返還之權利。
(三)、縱使前說不足採，惟被告有如下種種違約情事，原告依約得自履約保證金二百
十七萬八千元中，扣抵總計二百零五萬七千八百二十七元，並與被告返還履約保證金之請求權相互抵銷，於前開數額之範圍內，被告對於原告之債權即已消滅：
１、籌備相關設施及營業證照製作期間之使用費部分：依系爭租約第二十六條之約定可知，標租須知亦為租約之一部分，而依標租公告第十二條第二項之規定，被告於籌備規劃相關設施及營業證照之製作期間不得營業，如有營業即自營業日起依約定租金比率按日收取使用費，茲因被告於前開製作期間（即八十八年八月八日起至八十八年八月十六日止共九日）有違約營業之行為，是原告依約扣除使用費二十萬六千零三十四元（租金調降後每月租金為686780元，依約換算使用費為686780÷30×9＝206034元）。
２、欠繳之租金部分：被告共欠繳自八十九年八月十七日至八十九年十月十六日共二個月之租金，兩造就該二個月之租金已再次調降為每月六十六萬三千七百二十五元，合計積欠租金一百三十二萬七千四百五十元。
３、欠繳租金之違約金部分：依系爭租約第四條第一項之約定，被告未按期繳納租金時，每逾一日按日計付每月租金百分之一之違約金，則被告應付與原告之違約金應為五十二萬四千三百四十三元（其計算式為：八十九年八月二十二日應繳租金六十六萬三千七百二十五元，被告至八十九年十月十六日兩造契約終止前均未繳交，其違約金為663725元×1﹪×55日＝365049元；八十九年九月二十二日應繳租金六十六萬三千七百二十五元，被告至八十九年十月十六日兩造契約終止前，均未繳交，其違約金為663725元×1﹪×24日＝159294元，違約金合計為524343元）。
(四)、系爭租約第五條後段既約定：「本項履約保證金應於契約屆滿或終止乙方(
即被告)交還租賃土地及履行本契約全部義務後憑繳付時之收據由甲方(即原告)無息返還乙方」，則於被告履行系爭租約所有義務前，返還履約保證金之條件即未成就，被告當無從請求返還履約保證金，本件被告有前述種種契約義務尚未履行，亦不得請求返還系爭履約保證金。
(五)、執行名義成立後，若有消滅或妨礙債權之事由時，債務人即可據以提起債務人
異議之訴，本件系爭公證書作成後，被告既有諸多違約情形，顯有消滅或妨礙其債權之事由存在，被告依強制執行程序請求原告返還全額之履約保證金，洵屬無據，爰依法提起債務人異議之訴，求為判決如聲明所示，以資救濟。
(六)、對被告抗辯所為之陳述：
１、系爭租約中約定承租人逾期返還租賃物或遲延給付租金時應支付違約金，乃租賃實務之常態，被告抗辯有關違約金之約定違反公平原則及民法第二百四十七條之一第二項，應屬無效云云，允有未洽。
２、被告又稱前述違約金之約定違反消費者保護法第十二條第一項之公平平等互惠之交易原則應認定無效云云，顯亦於法有違，蓋系爭締約之雙方均為事業主體，並非一般之消費者，與消費者保護法所規範之主體並不相符，實難認有該法之適用。
３、違約金之計算並不受民法第二百零五條規定之限制，被告稱原告向伊索取逾年息百分之二十部分之違約金當無效力云云，顯非的論。添
三、證據：提出本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書、土地租賃契約、交通部臺灣鐵路管理局經管土地公開標租須知各一件(均影本)。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：除與反訴之陳述相同者茲引用外，補稱：
(一)、原告主張依據系爭租約第二十四條規定沒收履約保證金應係誤會，蓋兩造係「
雙方合意」終止系爭租約，並無原告依據該租約條文規定「單方依法」終止租約之事實。
(二)、系爭租約乃被告參與政府投標程序，於得標後由原告提供簽立之定型化、附合
租賃契約，對於系爭租約條文內容，被告並無置喙餘地，茲查系爭租約第四條乃係為單獨加重被告責任而規定之違約金條款，而對於原告違約情形則無處罰規定，故該定型化、附合契約有關違約金規定，當因違反消費者保護法第十二條第一項公平、平等、互惠之交易原則及民法第二四七條之一第二款「加重他方當事人之責任而其情形顯失公平」之規定而無效力。
(三)、退步言之，縱認系爭租約違約金條款有效，惟因系爭租約第四條第一款所示違
約金計算方式高達年息百分之三百六十五，而金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按約定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，故原告向被告索取逾年息百分之二十部分之違約金當無請求權。另前開高額之約定違約金，如據之核算原告因被告給付遲延所致生損害額度（說明：原告拒絕租金由保證金扣抵之通知謹距租約終止日十五日），顯屬暴利，不符社會規範與正義，也與政府形象難容，參以被告實無惡意違約情狀，而該租約亦確有不公平之處，請求鈞院減少並酌減違約金數額至年息百分之五。
三、證據：提出本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書、土地租賃契約、交通部臺灣鐵路管理局經管土地公開標租須知、交通部臺灣鐵路管理局台中貨運服務所八十九年九月五日中貨業字第一八一七號函、交通部臺灣鐵路管理局台中貨運服務所八十九年十一月一日中貨業字第二二七六號函各一件(均影本)。
乙、反訴部份：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：求為判決反訴被告應給付反訴原告六十四萬四千五百十六元，及自答辯暨反訴狀繕本送達翌日即九十年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與本訴之陳述相同者茲引用外，補稱：
(一)、本訴原告所主張之訴訟標的為租賃契約權利關係，反訴原告乃基於租賃契約關
係所應返還之金錢義務提出反訴，本訴與反訴之訴訟標的雖有所不同，但二訴所主張之權利，均係基於同一租賃契約所生之請求權，其防禦方法互相牽連，自得提起本件反訴。
(二)、兩造於八十八年七月二日簽訂系爭租約，上開契約業經兩造合意於八十九年十
月十六日終止，反訴原告依系爭租約第五條約定交付反訴被告履約保證金二百十七萬八千元，除反訴被告主張反訴原告於籌備期間違約營業應支付使用費二十萬六千零三十四元；欠繳二個月之租金一百三十二萬七千四百五十元，應自履約保證金中扣抵，為使本案單純，反訴原告不擬異議外，反訴被告尚應返還反訴原告六十四萬四千五百十六元，為此爰依租賃契約之法律關係提起反訴，請求反訴被告給付如聲明所示金額及法定遲延利息。
三、證據：同本訴部分之證據。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：求為判決駁回反訴。
二、陳述：同本訴部分之陳述。
三、證據：同本訴部分之證據。
丙、本院依職權調取本院九十年度執字第一二四六八號履約保證金強制執行事件卷宗。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告即反訴原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告即反訴被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條第一項、第二項分別定有明文。本件兩造訟爭之重點，均在於被告即反訴原告依兩造簽訂之系爭租約所給付之二百十七萬八千元履約保證金，得否請求原告即反訴被告返還，是被告即反訴原告於本訴進行中，提起反訴請求原告給付，其反訴之標的，與本訴之標的，同本於系爭租約，且與本訴之防禦方法間，亦具有相牽連之關係，被告即反訴原告所提起之反訴，應屬合法。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張被告持本院民事執行處九十年度執清字第六七五八號債權憑證為執行名義(原執行名義：本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書)，以系爭租賃契約業已終止，原告應返還被告前支付予原告之二百十七萬八千元履約保證金為由，向本院聲請強制執行，經本院以九十年度執字第一二四六八號履約保證金強制執行事件受理在案，惟系爭履約保證金擔保之範圍涵蓋被告對原告所應負①依約給付租金、②返還租賃物、③逾期給付租金時應給付違約金、④期前使用基地時，應支付使用費、⑤逾期返還土地應給付損害賠償金、⑥未將租賃物回復原狀應給付損害賠償金、⑦其他被告因違反契約而使原告蒙受損害應負賠償之責等義務，而被告在籌備規劃相關設施及營業證照之八十八年八月八日起至同年月十六日止有違約營業行為，自八十九年八月十七日至同年十月十六日共欠繳二個月之租金，原告已依法終止契約並沒收履約保證金，被告顯即無再行請求返還之權利；另縱使原告無法沒收履約保證金，然被告前揭違約營業行為應支付使用費二十萬六千零三十四元，欠繳二個月租金之金額為一百三十二萬七千四百五十元，且因欠繳租金應給付違約金五十三萬七千六百一十七元，合計原告得扣抵二百零五萬七千八百二十七元，並與被告返還履約保證金之請求權相互抵銷，於前開數額之範圍內，被告對於原告之債權即已消滅；又被告既有前述種種契約義務尚未履行，亦不得請求返還系爭履約保證金，為此爰依強執行法第十四條之規定提起債務人異議之訴，求為判決如聲明所示等語。被告則以兩造係合意終止系爭租約，非原告單方依法終止租約，原告自不得依系爭租約第二十四條約定沒收履約保證金；另系爭租約乃定型化、附合契約，該租約有關違約金之約定僅單獨加重被告責任，而對於原告違約情形則無處罰規定，故該定型化、附合契約有關違約金約定，因違反消費者保護法第十二條第一項公平、平等、互惠之交易原則及民法第二四七條之一第二款「加重他方當事人之責任而其情形顯失公平」之規定而無效力；又縱認該租約違約金條款有效，但金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，故原告向被告索取逾年息百分之二十部分之違約金當無請求權；且兩造約定之高額違約金，如據之核算原告因被告給付遲延所致生損害額度，顯屬暴利，請求酌減違約金數額至年息百分之五等語置辯。
二、原告主張被告持本院民事執行處九十年度執清字第六七五八號債權憑證為執行名義(原執行名義：本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書)，以系爭租約業已終止，原告應返還被告前支付予原告之二百十七萬八千元履約保證金為由，向本院聲請強制執行，經本院以九十年度執字第一二四六八號履約保證金強制執行事件受理之事實，業據兩造分別提出本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書、土地租賃契約各一件(均影本)為證，並為被告所不爭執，復經本院依職權調取本院九十年度執字第一二四六八號履約保證金強制執行事件卷宗可稽，應堪信為真實。
三、原告主張被告在籌備規劃相關設施及營業證照期間有違約營業行為；另欠繳二個月之租金，原告已依法終止契約並沒收履約保證金云云，為被告否認，辯稱：兩造係合意終止系爭租約，非原告單方依法終止租約，原告自不得沒收履約保證金等語，經查：依卷附兩造簽訂之系爭租約第二十四條約定：「乙方(即被告)違反本契約之約定，經甲方(即原告)依法終止契約時，沒收履約保證金」，是揆諸上開約定內容，原告得沒收履約保證金之情形，應以被告違反契約約定，經原告單方依法以意思表示終止為限，契約如係兩造合意終止時，應不包括在內。而系爭租約乃經兩造合意於八十九年十月十六日終止之事實，為兩造所互不爭執，並有被告提出之交通部臺灣鐵路管理局台中貨運服務所八十九年九月五日中貨業字第一八一七號函影本一件為證，則系爭租約之終止，既係兩造合意終止，而非原告以被告違反契約約定，單方依法以意思表示終止，自與系爭租約得沒收履約保證金之約定情形不符，原告該部分之主張，尚屬無據。
四、原告另主張被告在籌備規劃相關設施及營業證照之八十八年八月八日起至同年月十六日止有違約營業行為應支付使用費二十萬六千零三十四元；自八十九年八月十七日至同年十月十六日共欠繳二個月之租金一百三十二萬七千四百五十元之事實，為被告所不否認，並有兩造分別提出之土地租賃契約、臺灣鐵路管理局經管土地公開標租須知各一件(均影本)為證，應屬實在。
五、原告復主張被告欠繳租金應給付違約金五十三萬七千六百十七元云云，為被告否認，辯稱：系爭屬定型化、附合性質之租約關於違約金之約定違反消費者保護法第十二條第一項及民法第二四七條之一第二款之規定而無效力；又縱認該租約違約金條款有效，原告向被告索取逾年息百分之二十部分之違約金當無請求權；且兩造約定之違約金過高，請求酌減違約金數額至年息百分之五云云。惟查：
(一)、消費者保護法之立法，在於藉由規範企業經營者與消費者間之消費關係，以達
到保護消費者權益之目的，該法之適用對象，應以企業經營者(以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者)及消費者(以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者)為限，因此，政府機關發包工程時，雖屬企業經營者，但承包工程之廠商並非消費者，亦屬企業經營者，雙方所締造之契約，自無消費者保護法之適用(行政院消費者保護委員會八十七年九月二十四日台八十七消保法字第０一０六一號函參照)，被告乃企業經營者，其向原告承租系爭土地作為停車場營業使用(系爭租約第三條)，顯非以消費為目的，被告應非消費者，兩造所簽訂之系爭租約，自無消費者保護法之適用。其次，八十八年四月二十一日民法債編修正時(八十九年五月五日施行)，增訂第二百四十七條之一用以規範定型化契約(依民法債編施行法第十七條規定，該修正之規定，於民法債編修正施行前訂立之契約，亦有適用)，該法條就定型化契約之定義為「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，是民法第二百四十七條之一適用之對象及範圍，並不限於企業經營者與消費者間之消費關係，且所謂當事人預定，尚不以親自擬定為必要，亦無須與不特定多數人訂立契約之用為目的，而消費者保護法第二條第七款規定之定型化契約，乃指「企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款」，是消費者保護法所稱之定型化契約，須以與不特定多數人訂立契約之用為目的，且限於由企業經營者擬定者始有適用，兩者相較，民法第二百四十七條之一所定之定型化契約，其適用對象及成立範固均較消費者保護法為廣，但該法條之適用，仍以當事人一方預定之條款，係為用於「同類契約」為前提，如係為特定標的之單一契約擬定條款，非為同類契約預定條款時，自非民法所謂定型化契約條款。而依卷附系爭租約之內容觀之，該租約之各約定條款，應係原告就系爭土地之出租作為停車場事宜(特定標的、單一契約)所擬定之條款，並非為同類契約預定條款，自非民法第二百四十七條之一所稱之定型化契約條款，亦無該法條之適用，被告該部分之辯解，尚有未洽。
(二)、依卷附系爭租約第四條第一款約定，被告應於每月二十一日前向原告給付租金
，遲延給付時，應按日計付每月租金百分之一之違約金；另兩造約定之租金於被告遲延給付之八十九年八月十七日至同年年十月十六日止時已調降為每月六十六萬三千七百二十五元，系爭租約係於八十九年十月十六日合意終止之事實，亦為兩造所互不爭執，是依上開約定，原告本得請求被告給付違約金五十二萬四千三百四十三元(計算式為：八十九年八月二十二日應繳租金六十六萬三千七百二十五元，被告至八十九年十月十六日兩造契約終止前均未繳交，其違約金為663725元×1﹪×55日＝365049元；八十九年九月二十二日應繳租金六十六萬三千七百二十五元，被告至八十九年十月十六日兩造契約終止前，均未繳交，其違約金為663725元×1﹪×24日＝159294元，違約金合計為524343元)，而違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權(最高法院八十四年度台上字第一六三二號判決參照；另最高法院六十八年度第九次民庭庭推總會決議、四十四年台上字第一四九號判例、八十二年度台上字第七一０號判決均同此旨)，被告所陳該違約金之約定，應受年息百分之二十最高利率之限制，超過部分無請求權云云，固屬無據，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有文，本院審酌被告欠繳租金之日數不多，於原告所生之損害不致過鉅，而兩造約定之違約金以年度計算則高達百分之三百六十五，衡諸被告如依約給付租金，原告所能獲取利益之程度，本院認為兩造約定之違約金額尚屬過高，應酌減至違約金額之百分之二十，即以十萬四千八百六十九元(計算試為：524343x20%=104868.6)(元以下四捨五入)為適當，原告僅得在本院酌減後之數額內請求違約金，乃屬適法。
六、被告既應給付原告二十萬六千零三十四元違約營業之使用費、一百三十二萬七千四百五十元欠租、十萬四千八百六十九元違約金，合計一百六十三萬八千三百五十三元，而二人互負債務，其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，為民法第三百三十四條前段所明定，前開債務，與原告應返還之二百十七萬八千元履約保證金之給付種類相同，亦均屆清償期，原告在此範圍內主張抵銷，應屬有據，逾此範圍所主張之抵銷，尚非有理，而原告業已於八十九年十一月一日發函被告主張抵銷，有被告提出之交通部臺灣鐵路管理局台中貨運服務所八十九年十一月一日中貨業字第二二七六號函影本一件為證，則在得抵銷之範圍內，被告對原告之債權消滅，不得再行請求，是被告所得請求原告返還履約保證金之金額應為五十三萬九千六百四十七元。至於被告應給付原告之違約營業使用費、欠租、違約金，既經原告自履約保證金中主張抵銷，是被告對原告所負之上開債務，同歸於消滅，被告亦已無其他契約義務尚未履行，為兩造所互不爭執，被告自得請求返還剩餘之履約保證金，原告主張被告尚不得請求返還云云，應無可採。
七、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項、第二項分別定有明文。查：被告係以本院民事執行處九十年度執清字第六七五八號債權憑證為執行名義(原執行名義：本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書)，聲請強制執行，上開公證書及依該公證書轉換之債權憑證均無如確定判決之同一效力，又原告應返還被告履約保證金之金額，在原告於八十九年十一月一日主張抵銷後僅餘五十三萬九千六百四十七元，並非該公證書及債權憑證所載之二百十七萬八千元，已如前述，是被告對原告之債權，在前開公證書作成後取得債權憑證前部分業已消滅，被告僅得在未消滅之範圍內，以強制執行程序求償；又前取得債權憑證執行名義之執行費用部分，亦僅得在必要費用範內內應分擔之比例請求執行(分擔比例依前開得請求之履約保證金計算應為四分之一，即三千八百二十元)，逾此部分均不得據以強制執行。從而原告提起債務人異議之訴，在前開債權及賠償執行費用範圍外不許為強制執行之請求即有理由，應予准許，未逾前開金額不許強制執行之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張兩造於八十八年七月二日簽訂系爭租約，上開契約業經兩造合意於八十九年十月十六日終止，反訴原告依前開契約第五條約定交付反訴被告履約保證金二百十七萬八千元，除反訴被告主張反訴原告於籌備期間違約營業應支付使用費二十萬六千零三十四元，欠繳二個月之租金一百三十二萬七千四百五十元，應自履約保證金中扣抵，反訴原告不擬爭執外，惟因系爭租約乃定型化、附合契約，該租約有關違約金之約定僅單獨加重反訴原告責任，而對於反訴被告違約情形則無處罰規定，故該定型化、附合契約有關違約金規定，因違反消費者保護法第十二條第一項公平、平等、互惠之交易原則及民法第二四七條之一第二款「加重他方當事人之責任而其情形顯失公平」之規定而無效力；又縱認該租約違約金條款有效，但金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，故反訴被告向反訴原告索取逾年息百分之二十部分之違約金當無請求權；且兩造約定之高額違約金，如據之核算反訴被告因反訴原告給付遲延所致生損害額度，顯屬暴利，請求酌減違約金數額至年息百分之五，是反訴被告尚應返還反訴原告六十四萬四千五百十六元，為此爰依租賃契約之法律關係提起反訴，請求反訴被告給付如聲明所示金額及自答辯暨反訴狀繕本送達翌日即九十年八月二十三日起至清償日止之法定遲延利息等語。反訴被告則以反訴原告在籌備規劃相關設施及營業證照之八十八年八月八日起至同年月十六日止有違約營業行為，自八十九年八月十七日至同年十月十六日共欠繳二個月之租金，反訴被告已依法終止契約並沒收履約保證金，反訴原告顯即無再行請求返還之權利；另縱使反訴被告無法沒收履約保證金，然反訴原告前揭違約營業行為應支付使用費二十萬六千零三十四元，欠繳二個月租金之金額為一百三十二萬七千四百五十元，且因欠繳租金應給付違約金五十三萬七千六百一十七元，而租賃契約中約定承租人逾期返還租賃物或遲延給付租金時應支付違約金，乃租賃實務之常態，應非無效，另系爭締約之雙方均為事業主體，並非一般之消費者，應無消費者保護法之適用，違約金之計算亦不受民法第二百零五條規定之限制，是合計反訴被告得扣抵二百零五萬七千八百二十七元，並與反訴原告返還履約保證金之請求權相互抵銷，於前開數額之範圍內，反訴原告對於反訴被告之債權即已消滅；又反訴原告既有前述種種契約義務尚未履行，亦不得請求返還系爭履約保證金等語置辯。
二、反訴原告主張兩造於八十八年七月二日簽訂系爭租約，上開契約業經兩造合意於八十九年十月十六日終止，反訴原告曾交付反訴被告履約保證金二百十七萬八千元之事實，業據兩造分別提出本院公證處八十八年度公字第一九六八一號公證書、土地租賃契約、反訴被告提出交通部臺灣鐵路管理局台中貨運服務所八十九年九月五日中貨業字第一八一七號函(均影本)各一件為證，並為反訴被告所不爭執，應屬真正。系爭租約係兩造合意終止，而非反訴被告以反訴原告違反契約約定，單方依法以意思表示終止，與系爭租約得沒收履約保證金之約定不符；兩造簽訂之契約，並不適用消護者保護法及民法第二四七條之一之規定；反訴原告應給付反訴被告二十萬六千零三十四元違約營業之使用費、一百三十二萬七千四百五十元欠租、十萬四千八百六十九元違約金，合計一百六十三萬八千三百五十三元，反訴原告前支付予反訴被告之二百十七萬八千元履約保證金，在反訴被告主張抵銷後，所得請求返還之金額應為五十三萬九千六百四十七元；反訴原告應給付反訴被告之違約營業使用費、欠租、違約金，在反訴被告自履約保證金中主張抵銷後，反訴原告對反訴被告所負之上開債務，同歸於消滅，反訴原告亦無其他契約義務尚未履行，自得請求返還剩餘之履約保證金，均已詳述於前。而依公證法第十三條規定得為執行名義之公證書及屬強制執行法第四條第一項第六款執行名義之債權憑證，均無既判力，反訴原告依本院八十八年度公字第一九六八一號公證書、本院民事執行處九十年度執清字第六七五八號債權憑證，就系爭履約保證金雖已取得執行名義，但其就該履約保證金之返還提起本件給付之訴，尚不能謂欠缺保護要件(最高法院六十七年台上字第四０四六號判例意旨參照)。從而反訴原告本於租賃契約之法律關係，請求反訴被告給付五十三萬九千六百四十七元履約保證金，及自答辯暨反訴狀繕本送達翌日即九十年八月二十三日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，反訴原告逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。
參、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴均為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
臺灣台中地方法院民事第一庭~B法官劉長宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年四月十日~B法院書記官田秀珍