裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第181號民事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第181號上訴人甲○○訴訟代理人 吳炳輝 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃俊仁 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國95年8月17日臺灣雲林地方法院95年度訴字第291號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）主張：上訴人於民國（下同）90年3月間，持訴外人 林寺建 即 林家菘 （林寺建於90年2月7日改名林家菘）所簽發設於華南商業銀行新生分行帳號J00000000、面額均為新臺幣（下同）1,000,000元，發票日期均為91年3月19日，票號分別為GB0000000、GB0000000之支票2紙（下稱系爭支票2紙），均由上訴人本人在支票背面背書簽名後，交付給被上訴人，而向被上訴人借款2,000,000元週轉。
兩造口頭約定利息為每月40,000元，並應於1年後即發票日期91年3月19日返還上開借款。惟借款期限屆至後，屢經催討，上訴人均置之不理。爰依消費借貸法律關係提起本件之訴，請求上訴人給付其中之1,960,000元，及自支付命令送達上訴人之翌日即95年4月18日起至清償日止，按法定遲延利息即週年利率百分之5計算之利息。原審為被上訴人勝訴判決，自無不合，而聲明求為駁回上訴人之上訴。並補充陳述：
㈠、上訴人向被上訴人借款金額為2,000,000元，非1,960,000元。上訴人原先完全否認有借款之事實存在，而後因其帳戶內有被上訴人匯入之1,960,000元，其見無法隱瞞說謊，抵賴此事，遂改口承認有借款，但僅承認借款1,960,000元，而非2,000,000元云云。惟上訴人何以在系爭2紙面額各1,000,000元之支票背書，持向被上訴人借款，卻稱只借1,960,000元一事，惟提不出合理之說詞，顯見情虛，不可採信。按系爭支票2張即為借款之證明文件，而被上訴人之所以交付1,960,000元，匯入上訴人之帳戶中，乃因依兩造之約定，扣除匯款次月之利息40,000元，故乃交匯借款1,960,000元。
㈡、兩造借款當時即約定借款2,000,000元，每月應付借款利息40,000元。此一利息即由上訴人按月、定期、定額給付，匯入被上訴人帳戶中。91年3月19日系爭支票到期後，被上訴人沒有提示請求給付，係因上訴人在雲林縣麥寮國小當老師，被上訴人之太太在雲林縣麥寮國小當工友，被上訴人在雲林縣政府擔任服務中心主任，兩造都是麥寮人，上訴人與被上訴人太太很好，被上訴人係從被上訴人之太太那裡認識上訴人的，上訴人後來向被上訴人開口借錢，兩造口頭約定1,000,000元，每月20,000元的利息，後來上訴人拿系爭2張支票共2,000,000元，口頭約定利息每月月付40,000元，所以第一個月的利息先扣掉，被上訴人就匯1,960,000元給上訴人，後來好幾個月上訴人都沒有付利息，上訴人一直延，被上訴人不好意思逼上訴人還錢，才再繼續借，且才於95年3月15日提示系爭支票2張。借款之次月即90年4月之利息40,000元，於借款匯錢時即先扣除，不另給付（是故借款2,000,000元，扣除應付利息40,000元，匯款1,960,000元），另上訴人於90年5月18日起，至92年2月25日止，按月於每月中旬給付40,000元給被上訴人（其中91年10月22日及91年11月21日二期給付30,000元，而於91年12月20日給付60,000元補回），共計利息22個月，及92年3月26日給付30,000元利息給被上訴人，故前後共給付910,000元利息給被上訴人。
㈢、另上訴人背書簽名持以向被上訴人借款之系爭2紙支票，經被上訴人於95年3月15日提示，竟被退票，而退票理由單之記載，竟然發現系爭2紙支票之發票人是「林寺建」，惟退票的帳戶竟然是「林家菘」的帳戶。
二、上訴人抗辯：兩造間並無消費借貸關係存在等語置辯。原審判令給付即有未洽，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。並補充辯稱：
㈠、按消費借貸，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質，數量相同之物返還之契約，民法第474條所定，固消費借貸為要物契約之性質，必以「借貸意思表示之一致」及「金錢之交付」二要件具備始成立該契約，倘僅有金錢之交付而未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，最高法院81年度台上字第2372號民事裁判可稽。被上訴人於原審主張與上訴人有借貸關係存在，被上訴人必須就上開借貸之二要件負明確舉證責任，原判決疏未詳查即予判決上訴人敗訴，自有違誤。
㈡、再查上訴人交付系爭支票2張並非借款之證明（參照最高法院75年度台上字第1318號判決意旨）。非以上訴人有交付支票即認為上訴人有取得2,000,000元借款之事實，且上訴人亦未收受任何2,000,000元款項；被上訴人所稱交付1,960,000元，乃因預扣利息40,000元乙節，亦不實在，蓋因兩造間無利息之約定，且「自貸與金額中預扣之利息，不能認係貸與金錢之一部」，最高法院77年度上字第164號判決意旨足資參酌，足見被上訴人所稱上訴人向其借貸2,000,000元乙節並不實在，被上訴人自須就借貸200萬元之時間地點及金額之償還方式及利息之計算及返還時間舉證。
㈢、按上訴人前後透過銀行轉帳入被上訴人銀行帳戶內，計有910,000元，此有銀行轉帳紀錄附於上訴理由狀內可稽（見本院卷10至16頁），被上訴人另以此款項為利息約定，上訴人予以否認之，扣除原審所認定之兩造間借款1,960,000元，則上訴人僅積欠1,050,000元。又「債務人無為一部清償之權利。但法院得斟酌債務人利益之許其於無甚害於債權人利益之相當期限內，分期給付或緩期清償，法院許為分期給付者，債務人一期遲延給付時，債權人得請求全部清償。」，民法第318條定有明文，上訴人因積欠如本院卷42頁附表所示債權人合作金庫銀行虎尾分行等11人借款合計6,048,550元，每月必須分期繳交6、7萬元借款，以上訴人擔任雲林縣麥寮國小每月薪資6萬餘元，如以每月5千元償還被上訴人，至99年改以每月4萬元償還（合作金庫虎尾分行99年償還完畢），較能符合上訴人經濟能力。
三、兩造不爭之事實：
㈠、上訴人甲○○於90年3月間，持用由林寺建即林家菘（林寺建於90年2月7日改名林家菘，有戶籍謄本附於本院卷107頁可按）簽發面額均為1,000,000元，發票日期均為91年3月19日，票據號碼分別為GB0000000、GB0000000之支票2紙，由上訴人本人在支票背面背書簽名後，交付給被上訴人，供作借款之擔保憑據，以口頭約定向被上訴人乙○○週轉調現，借款未還（按上訴人於原審均否認有借款之事實，惟上訴人嗣於本院歷次準備程序及言詞辯論期日，暨95年10月18日上訴理由續狀、95年11月8日上訴理由續暨附帶上訴答辯狀、95年12月7日陳述狀、95年12月7日呈報狀、95年5月15日辯論意旨狀均承認有向被上訴人借款之事實，惟僅承認借款1,960,000元，併予敘明）。
㈡、上訴人甲○○於90年5月18日起，至92年2月25日止，按月於每月中旬以臺南區中小企業銀行麥寮分行00000000000000號帳戶（改制合併為京城商業銀行崙背分行），匯款40,000元給被上訴人（其中91年10月22日及91年11月21日二期給付30,000元，而於91年12月20日匯款60,000元補回），共計22個月，及92年3月26日匯款30,000元給被上訴人，故前後共給付910,000元予被上訴人（見本院卷10至16頁、52頁、114頁；原審卷22至31頁）。
四、本院判斷：被上訴人主張上述借款之事實，業據其提出系爭支票暨退票理由單影本為證（見原審支付命令聲請卷3頁正反面）。又被上訴人確有於90年3月19日自其所有京城商業銀行崙背分行0000000000000號帳戶，匯款1,960,000元至上訴人所有同銀行0000000000000號帳戶，亦有京城商業銀行崙背分行（95）京銀崙分字第80號函檢附之存摺交易明細查詢單在卷可稽（見原審卷26、34頁），亦為兩造所不爭，堪信為真實。惟兩造就借款金額，以及是否有利息約定，有不同之主張，故所應審究者厥為㈠、兩造之借款金額究為1,960,000元，抑為2,000,000元？㈡、兩造是否有借款利息之約定？即上訴人於90年5月18日起，至92年2月25日止，按月於每月中旬給付40,000元予被上訴人，及92年3月26日匯款30,000元給被上訴人，究係清償（按上訴人於上訴理由狀記載為『抵銷』，經本院依民事訴訟法第199條規定行使闡明權及爭點整理時，上訴人已更正『抵銷』為『清償』，見本院卷106頁）利息，抑為本金債權？
㈠、兩造之借款金額究為多少？⒈按「自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借
用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。」（參照最高法院77年度台上字第164號判決意旨）。
⒉被上訴人主張依兩造口頭之約定，由借款2,000,000元中
先扣除90年4月應付之利息40,000元。而後於90年3月19日上午11時2分至京城商業銀行麥寮分行：00000000000000號帳戶，匯款1,960,000元入上訴人之00000000000000號帳戶中，並提出支票暨退票理由單影本為證。查上訴人於原審辯稱系爭支票2張不足以證明兩造間有借款關係存在，惟上訴人嗣於本院歷次準備程序及言詞辯論期日，暨95年10月18日上訴理由續狀、95年11月8日上訴理由續暨附帶上訴答辯狀、95年12月7日陳述狀、95年12月7日呈報狀、95年5月15日辯論意旨狀均承認有向被上訴人借款之事實，惟僅承認借款1,960,000元。又查被上訴人於96年5月15日本院言詞辯論中到庭陳稱：「…我太太在麥寮國小當工友，我在雲林縣政府擔任服務中心主任，我們都是麥寮人，從我太太那裡認識的，上訴人與我太太很好，上訴人後來跟我開口說你是不是有錢可以借，我與他口頭約定1,000,000元，每月20,000元的利息，我說你要開票來，我好跟人家週轉，後來上訴人拿2張支票共2,000,000元，口頭約定利息每月月付40,000元，所以第一個月的利息先扣掉，我就匯1,960,000元給上訴人，後來好多個月都沒有付利息。起訴後（原審）法官說你既然給上訴人1,960,000元，就照1,960,000元請求，利息部分從收到支付命令繕本起算。91年3月19日的票到期，上訴人一直延，再繼續借。」等語（見本院卷115頁之言詞辯論筆錄），揆諸上開說明，被上訴人貸與金額2,000,000元中預扣利息40,000元，該預扣部分之40,000元既未實際交付上訴人，自不能認為係貸與本金額之一部，故被上訴人實際貸與被上訴人之金額應為上訴人所承認之1,960,000元，而非被上訴人所主張之2,000,000元，上訴人所辯被上訴人實際貸與被上訴人之金額為1,960,000元，自屬可採。
㈡、兩造是否有借款利息之約定？⒈按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第323條前段定有明文。
⒉查上訴人於90年5月18日起，至92年2月25日止，按月於每
月中旬以京城商業銀行麥寮分行00000000000000號帳戶，匯款40,000元給被上訴人（其中91年10月22日及91年11月21日二期分別給付30,000元，而於91年12月20日匯款60,000元補足，即每月40,000元），共計22個月，以及92年3月26日匯款30,000元給被上訴人，故前後共給付910,000元予被上訴人之事實，為兩造所不爭。被上訴人主張此項清償，依民法第323條前段規定係清償利息，但上訴人否認有利息之約定，辯稱上開給付之910,000元係清償本金，依原審所認定之1,960,000元借款債務，扣除上開給付之910,000元，上訴人僅積欠被上訴人1,050,000元。
⒊惟查上訴人於90年3月間，持以擔保借款債務由訴外人林
寺建即林家菘簽發之系爭支票2紙，發票日期均為91年3月19日，堪認兩造原先所約定之清償期應為91年3月19日，苟如上訴人所辯兩造無利息之約定，何以上訴人於原先所約定清償期91年3月19日屆至前，即於90年5月18日起即按月於每月中旬匯款40,000元給被上訴人？且本件被上訴人之所以借款給上訴人，係因上訴人在雲林縣麥寮國小當老師，被上訴人之太太亦在雲林縣麥寮國小當工友，被上訴人在雲林縣政府擔任服務中心主任，兩造都是麥寮人，上訴人與被上訴人之太太很好，被上訴人因而認識上訴人，上訴人後來向被上訴人開口借錢等事實，為兩造所不爭，則兩造僅均為麥寮人，上訴人與被上訴人之太太均在雲林縣麥寮國小服務，因而認識，並無特別關係，亦非有男女關係情誼，所借之款項亦高達1,960,000元，兩造間有利息之約定並無背悖常情之處。故上訴人所辯兩造無利息之約定，上開給付之910,000元係清償本金云云，自無可採。
⒋又91年3月19日支票到期後，被上訴人沒有提示請求給付
，係因後來好幾個月上訴人都沒有付利息，上訴人一直延，被上訴人不好意思逼上訴人還錢，才再繼續借，且才於95年3月15日提示系爭支票，此有被上訴人訴訟代理人於96年5月15日本院言詞辯論中到庭陳稱：「（問：為何91年3月19日票到期沒有一直請求？），因被上訴人太太在麥寮國小當工友，不好意思逼上訴人還錢，所以才讓上訴人一直延。」等語（見本院卷116頁之言詞辯論筆錄），則上訴人於90年5月18日起，至92年3月26日止共匯款910,000元予被上訴人，均係為清償利息，兩造有借款利息每月為40,000元之約定，均堪認定。
⒌又按約定利率超過週年百分之20者，民法第205條既僅規
定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（參照最高法院29年上字第1306號判例意旨）。查兩造借款金額為1,960,000元，而利息約定每月為40,000元，即週年利率百分之24，已超過週年利率百分之20，雖被上訴人對於超過週年利率百分之20之利息部分無請求權，惟上訴人就超過部分利息已自行按月匯款予被上訴人，並經被上訴人受領，依前揭判例之意旨，被上訴人並無不當得利可言，併予敘明。
㈢、末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第478條、第233條第1項分別定有明文。故被上訴人請求自支付命令送達上訴人之翌日即95年4月18日起至清償日止之法定遲延利息即週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據。
㈣、綜上所述，被上訴人本於消費借貸法律關係請求上訴人給付1,960,000元及其自支付命令送達上訴人之翌日即95年4月18日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審如數准許，為被上訴人勝訴判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人辯稱因積欠如本院卷42頁附表所示訴外人債權人合作金庫銀行虎尾分行等11人借款合計6,048,550元，每月必須分期繳交6、7萬元借款，以上訴人擔任雲林縣麥寮國小每月薪資6萬餘元，請依民法第318條規定，讓上訴人以每月5,000元分期償還被上訴人，至99年改以每月40,000元償還（合作金庫虎尾分行99年償還完畢），較能符合上訴人經濟能力云云。
惟查上訴人辯稱因積欠如本院卷42頁附表所示訴外人債權人合作金庫銀行虎尾分行等11人借款合計6,048,550元，每月必須分期繳交6、7萬元借款云云，上訴人並未舉證以實其說，且上訴人於90年5月18日起至92年3月26日止，前後共給付910,000元利息給被上訴人，已如上述，此後已約4年分文未付被上訴人，已造成損害於被上訴人，本院認並無依民法第318條規定，讓上訴人分期給付或緩期清償之必要。併予陳明。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸再予審酌之，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月29日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年5月29日
書記官趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。