裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(二)字第89號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(二)字第89號上訴人即被告丙○○
現於臺灣嘉義監獄執行中扶助律師 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第二六六號，中華民國九十二年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四九八四號），判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，因販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）沒收；扣案之第二級毒品安非他命一點二一公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克）沒收並銷燬之；扣案之第二級毒品安非他命外包裝夾鍊袋一只沒收之。
事實
一、丙○○前有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等犯行（均不構成累犯），竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，以其所有號碼為0000000000號行動電話為聯繫之工具，與欲向其購買毒品安非他命之甲○○（起訴書誤為 徐有賓 ）、乙○○聯絡購買安非他命之事宜，並先於民國九十一年七月十四日下午四時許，在嘉義市○區○○路○○○號「漁家海產店」前，販賣價值新台幣（下同）二千元之安非他命予甲○○，又於九十一年七月十日晚上九時三十分許，在嘉義市○○路上之眷村國宅工地門口前，販賣價值二千元之安非他命予乙○○，再於同年月十七日晚上十時三十分許在嘉義市○○街與西門街口，販賣價值二千元之安非他命予乙○○，嗣於九十一年七月二十二日中午十二時三十分許，丙○○因另案遭通緝，為警在嘉義市○區○○街○○○巷內查獲，並扣得丙○○所有之第二級毒品安非他命一點五公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克）、ＮＯＫＩＡ廠牌門號0000000000號行動電話一支。後因甲○○、乙○○等人於九十一年七月二十二日撥打丙○○前開手機欲購毒品，經承辦警員 黃國欽 接聽而與該二人聯繫，並約定交貨地點後，始分別於同年七月二十二日下午二時二十分許，嘉義市○區○○路與青年街口逮捕甲○○，同年七月十二日晚上十時許，在嘉義市○○○路與仁愛路口逮捕乙○○，而查獲上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、本件辯護人主張證人甲○○、乙○○、 黃炎秋 、 呂英健 等人於警訊中之證言，屬傳聞證據，不具證據能力云云。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之任意性陳述，通常其虛偽之可能性偏低，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。本件證人甲○○、乙○○於警訊中，有關向被告丙○○購買安非他命之次數、時間、地點、價格及聯絡方式，均為明確之供述。殆於本院審理時，經被告之辯護人聲請傳喚證人甲○○進行交互詰問，對於向被告購買安非他命之次數、時間、地點及價格均與警訊中之陳述內容一致，僅關於是否以0000000000行動電話撥打被告所有之0000000000行動電話，作為購買安非他命之聯絡方式，答以時間很久，忘記了等語，而與警訊中之陳述不符。蓋因警詢時之陳述，因距離案發被查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，其嗣於審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因與上訴人同庭應訊，昧於人情而故為有利於上訴人之證詞，是甲○○先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判中，有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。經查，證人乙○○經本院合法傳喚未到庭，嗣經本院簽發拘票囑託嘉義市警察局派警拘提未獲有送達證書及拘票附卷可稽，足證其已無法傳喚。然而根據其於警訊中之有關向被告丙○○購買安非他命之次數、時間、地點、價格及聯絡方式，均有明確之供述，因距離案發被查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，故乙○○先前於警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，應具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人甲○○、乙○○於偵查中之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告於偵、審中提出及偵、審中所調取函查之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告於本院審判程序中對於前述證人於偵查中之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於偵查中均經具結而在檢察官面前陳述及各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於偵查中所為審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
五、證人呂英健、黃炎秋於警訊中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不得作為證據。
貳、實體部分:
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：查扣之安非他命係伊自己施用的，非供販賣之用，甲○○、乙○○等係為脫罪，才會指認向伊購買，伊雖曾以行動電話與甲○○、乙○○等連絡，但並非販賣安非他命，且亦無甲○○、乙○○向伊購買安非他命之通聯紀錄可證，足證甲○○、乙○○之證詞不實等語。
二、惟查，被告丙○○前揭販賣安非他命予證人甲○○、乙○○之犯行，業據證人甲○○於警訊時證稱：「我是以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話與丙○○叫貨」、「我先後向丙○○購買安非他命二次，第一次於民國九十一年七月十四日下午四時許，在嘉義市○區○○路○○○號漁家海產店前，購買二千元」、「今天（指七月二十二日）在嘉義市○區○○路與青年街口要交貨時，遭警逮捕」，偵查中亦稱：「我向丙○○購買安非他命二次，第一次是上個月十四日約下午四點，在友忠路五八０號買二千元」（以上詳警卷第十七頁、偵查卷第四十二頁），另乙○○於警訊時稱：「我是以0000000000號行動電話撥打0000000000號電話和丙○○連絡叫貨」、「我先後向丙○○購買安非他命三次，第一次的時間為九十一年七月十日晚上九時三十分許，地點在嘉義市○○路上國宅眷村工地大門口前，數量為二千元，第二次為七月十七日晚上十時三十分許，地點在嘉義市○○街與西門街口，數量為二千元第三次是今天（指七月二十二日）晚上十時，約定在嘉義市○○○路與仁愛路口購買二千元，但未拿到貨就被逮捕」，偵查中亦稱：「九十一年七月十日晚上在仁愛路國宅眷村工地大門口買二千元，第二次隔了一個星期左右，在晚上九時以後延平街買二千元，第三次七月二十二日約定在仁愛路與興業西路口的便利商店買二千元」（以上詳警卷第二十七頁、偵查卷第四十二頁），甲○○及乙○○在警訊及偵查中所供均一致且明確，而0000000000號行動電話為被告所有，亦據其供認屬實（詳偵查卷第十七頁、第十八頁、原審卷第三十八頁、本院更一審九十三年三月十八日筆錄），再據查獲並逮捕被告之警員黃國欽於偵查及原審均證稱：伊逮捕通緝中之被告後，其0000000000號行動電話一直在響，伊遂加以接聽，乙○○、甲○○均有撥過來，表示之前向被告拿過東西（即毒品），現在還要，請其轉達被告，伊遂與乙○○、甲○○約時間、地點交易，然後便在約定之地點查獲證人乙○○、甲○○等語（詳偵查卷第二十七頁、原審卷第九十六頁），即被告於原審亦坦承是接到乙○○之電話後，才到現場（詳原審卷第三十八頁），再扣案之毒品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命無誤，有該局九十二年六月十日刑鑑字第０九二００九八００八號鑑驗通知書附卷可查（附於原審卷第六十八頁），復有行動電話一具扣案可資佐證。足徵證人乙○○、甲○○所為被告於上揭時、地販賣安非他命予其等二人之證言，應屬實在。
三、辯護人雖為被告主張證人甲○○、乙○○二人證述，其等二人向被告購買安非他命之前，均會以行動電話與被告連絡約定交貨地點，但依據卷附之通聯記錄顯示，證人甲○○所供向被告購買安非他命之時間即九十一年七月十四日下午四時許；證人乙○○所供向被告購買安非他命之時間即九十一年七月十日二十一時三十分許、同年月十七日二十二時三十分許，均無與被告所有之0000000000號行動電話有通話紀錄，足見證人甲○○、乙○○所為之證述，並不可採云云。
四、然查，本院更一審審理中曾向中華電信股份有限公司函查結果，電話通聯紀錄保存期限為六個月，因已逾保存期限，故無法提供，有中華電信股份有限公司九十三年三月三十日信行五字第九三Ｃ0000000號函附卷可按，而卷附之電話通聯紀錄係由被告之0000000000打給乙○○之0000000000號行動電話及甲○○於九十一年七月十四二十一時四十八分許以其0000000000號行動電話打給被告所有0000000000之行動電話，均非乙○○、甲○○與被告連絡購買毒品之記載，原審以此資為認定買賣毒品之時間依據，自有未洽。而辯護人以此為理由辯稱因於甲○○、乙○○所供述之時間，並無與被告有通聯記錄，故該二名證人之證詞不實在云云，容有誤會，並不足採。
五、查安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，其有營利意圖甚明。復按目前社會上販賣毒品安非他命犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，若非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡，此時，法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽而認定被告之販賣毒品安非他命犯行，然法院亦不應執著於未能查得其他「直接物證」，而對購買者所為對被告不利之明確指證，全然不採，而遽為被告無罪之諭知。查本件被告販賣毒品安非他命予證人乙○○、甲○○之犯罪型態即屬此類吸毒者間偶發性零星交易之標準型態，是揆諸前開說明，本件被告販賣安非他命之犯行，員警雖未能查獲任何如磅秤、夾鏈袋或大量之安非他命等其他直接物證扣案，以資參證，惟由證人甲○○、乙○○對於被告販賣安非他命之犯行，證述不移，而全案又係證人甲○○、乙○○撥打電話欲向被告購買毒品而為警員黃國欽接聽後循線查獲等情，參互觀之，足認被告所辯，並無販賣第二級毒品安非他命云云，要屬卸責之飾詞，不足採信。又本件被告全然否認有將安非他命出售予證人甲○○、乙○○之情事，自無法查得被告購買安非他命後，轉賣出售圖利之金額，故由證人甲○○、乙○○於警訊時、偵查中之證詞，認定被告將安非他命賣予證人甲○○所得款項為二千元；賣予證人乙○○所得之款項亦為四千元。
六、毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同，應適用裁判時之新法論處。又被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之第二級毒品，查被告丙○○所為，於九十一年七月十四日下午四時許，販賣予甲○○，於九十一年七月十日晚上九時三十分許及同年月十七日晚上十時三十分許販賣予乙○○，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣二級毒品罪。其販賣第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後三次販賣安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑並加重其刑，至於因販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收之，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹張）係被告所有，且為供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，另扣案之第二級毒品安非他命一包淨重一點二一公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收並銷燬之；又扣案之第二級毒品安非他命外包裝夾鍊袋一只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。
七、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月施行，即自000年0月0日生效，被告犯罪後法律變更，新舊法刑度相同，應適用裁判時之新法。另刑法已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原審不及比較新舊法而適用，尚有未合。（二）被告販賣第二級毒品安非他命計三次（乙○○二次、甲○○一次）每次所得二千元，販賣所得計六千元，原審誤認為二次，所得四千元，且對被告販賣毒品之時間認定亦有錯誤，顯有未洽。被告此部分上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，固無可取，但原判決此部分既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣毒品予他人施用，惡性非輕，其犯罪之動機、目的，且其有多次毒品前科，目前尚在假釋期間，素行不佳，有臺灣高等法院被告全國前案查註記錄表一份可查及事後否認犯罪、態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。又扣案而為被告所有之行動電話一具（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡一張）係被告所有並用以與證人甲○○、乙○○聯絡販賣毒品所用之物，已如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，因販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○、乙○○，共獲得六千元之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品安非他命一包淨重一點二一公克（經鑑驗結果為毛重一點四六公克、淨重一點二四公克，驗餘淨重一點二一公克），依毒品危害防制條例第十八條沒收並銷燬之。另扣案之第二級毒品安非他命外包裝夾鍊袋一只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。
八、公訴意旨另以：（一）被告丙○○於九十一年七月二十二日上午十時許，以電話與甲○○聯繫，約定要在嘉義市○○街與上海路路口販賣價值三千元之安非他命予甲○○；（按乙○○亦於九十一年七月二十二日撥打上訴人前開手機欲購毒品，經承辦警員黃國欽接聽而與其聯繫，並約交貨地點後，於同日晚上十時許，在嘉義市○○○路與仁愛路口逮捕乙○○之事實，未據檢察官起訴）。（二）九十一年七月十四日下午五時三十分許，在嘉義市○區○○路與吳鳳南路口，販賣一次價值一千元之安非他命予呂英健。因認被告有連續販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。本件公訴人認被告涉有上開所示之犯行，無非係以證人甲○○、呂英健之證言為依據。經訊據被告堅決否認有何上開犯行，經查：（一）證人甲○○雖於警訊及偵查中固均證稱：其在九十一年七月二十二日上午十時許，曾撥打被告0000000000號行動電話，表示要購買三千元的貨（安非他命），第二次在同日下午二時十分許打電話給被告，要求被告在同日下午二時二十分許交貨，未交貨前即為警查獲等語（詳警卷第一八頁背面），核與證人即逮捕被告之警員黃國欽於偵查及原審均證稱：伊逮捕通緝中之被告後，其0000000000號行動電話一直在響，伊遂加以接聽，乙○○、甲○○均有撥過來，表示之前向被告拿過東西（即毒品），現在還要，請其轉達被告，伊遂與乙○○、甲○○約時間、地點交易，然後便在約定之地點查獲證人乙○○、甲○○等語（詳偵查卷第二十七頁、原審卷第九十六頁）相符。然則甲○○雖撥打上訴人手機欲購買毒品，惟上訴人並未接聽，係由警員接聽，並佯予約定交貨地點而前往逮捕其人。顯然上訴人尚未與甲○○有何接洽約定買賣毒品事宜，應未著手於販賣毒品之實行，而不符未遂犯之成立要件，更遑論成立販賣毒品既遂罪。（二）證人呂英健雖於警訊時證述被告於九十一年七月十四日下午五時三十分許、在嘉義市○區○○路與吳鳳南路口，賣其一千元之安非他命等語，然於偵查中則改稱：當時係為還被告錢，才撥電話給被告云云，而依證人呂英健警訊時之證詞，其係以0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話聯絡叫貨等語，惟依據卷附被告上開行動電話之通聯記錄所示（詳偵查卷第八五頁），九十一年七月十四日被告與證人呂英健上開行動電話彼此間並無通聯，則證人呂英健警訊時之指證，即有瑕疵，而不可採信。（三）綜上所述，公訴人所指被告前開販賣毒品予甲○○之犯行，因尚未達著手之之階段，故不成立犯罪。就販賣毒品予呂英健部分，公訴人所憑之證言，有所瑕疵，故其為訴訟上之證明尚未達一般人可確信其為真實之程度，揆諸前開說明，應屬不能證明被告犯罪，惟該些犯行與被告前開經論罪科刑之販賣安非他命犯行有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國96年5月30日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。