裁判字號：最高法院93年台上字第2309號民事裁定
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事裁定九十三年度台上字第二三○九號
上訴人丁○○訴訟代理人 陳守東 律師被上訴人皇伯建設有限公司法定代理人 王金庭 被上訴人丙○○○
乙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四八三號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：上訴人向被上訴人購買系爭房地，約定主建物面積一八．四一坪，公共設施五．八坪。探究兩造真意，該主建物係指房屋內部實際得以使用面積而言，不包含騎樓及步行專用道。被上訴人實際移轉登記予上訴人之主建物，扣除騎樓後，僅約
十二．八坪，短少約五．六二坪，固係實情。然被上訴人既非不能交付系爭房屋，即無給付不能可言。上訴人依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，以被上訴人給付不能為由，於第一審以準備書狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定請求返還價金，自屬於法不合，不應准許。至上訴人主張依民法第二百二十七條、第二百二十六條、第二百五十六條或第三百五十九條等不完全給付或物之瑕疵擔保責任等規定，其亦得解除契約而為相同之請求一節，因其尚未據此向被上訴人為解除契約之意思表示，其返還價金之請求，亦不應准許等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官蘇茂秋
法官朱建男法官陳碧玉法官沈方維法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月二十四日
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