裁判字號：最高法院91年台非字第329號刑事判決
裁判日期：民國91年12月30日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十一年度台非字第三二九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十年十一月二十八日第一審確定判決（九十年度易字第九六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五○四七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違反電子遊戲場業管理條例部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴事實係謂被告甲○○與林雅怡、史瑞娟共同基於常業之犯意，由甲○○自八十九年七月一日起，在桃園縣桃園市○○路○○號底層公眾得出入之場所，經營「帝院遊樂場」（該遊樂場自七十五年十二月間起，領有營業項目為遊樂電玩之營利事業登記證），擺設電動玩具輪盤台一台、賽馬台一台、滿天星四十三台，供龍一鳴及其他不特定人賭博財物，並由林雅怡、史瑞娟在該遊藝場擔任開分員，為客人開分及洗分兌換現金，共同參與賭博營業行為，而將被告依刑法第二百六十七條提起公訴，檢察官並未就被告甲○○違反電子遊戲場業管理條例之規定，未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行提起公訴，原審既認被告無賭博犯行，而就檢察官起訴之賭博罪部分諭知無罪，乃竟另認被告甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，而依電子遊戲場業管理條例第二十二條予以論罪科刑，顯有未受請求事項予以判決之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又起訴書應記載之犯罪事實，係指相當於構成要件之具體的事實而言。查本件起訴事實為「甲○○、林雅怡、史瑞娟共同基於常業之犯意，由甲○○自民國八十九年七月一日起，在桃園市○○路○○號底層公眾得出入之場所，經營『帝院遊樂場』（該遊樂場自七十五年十二月間起，領有營業項目為遊樂電玩之營利事業登記證），擺設電動玩具輪盤台一台、賽馬台一台、滿天星四十三台，供龍一鳴及其他不特定人賭博財物，並由林雅怡、史瑞娟在該遊藝場擔任開分員，為客人開分及洗分兌換現金，共同參與賭博營業行為……」等情，雖其犯罪事實係指被告甲○○以帝院遊樂場名義，擺設電動玩具從事常業賭博犯行，惟已敘明上開帝院遊樂場自七十五年十二月間起，領有營業項目為遊樂電玩之營利事業登記證，起訴書顯無以被告有未依商業登記法及電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營帝院遊樂場為其起訴之犯罪事實。而原確定判決以審理結果認起訴事實所指之常業賭博罪，尚屬不能證明。而就被告違規經營電子遊戲場部分為判決，於判決事實中記載「甲○○自八十九年七月一日起，在桃園縣桃園市○○路○○號底層獨資經營電子遊戲場業，竟未依商業登記法及電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而違反規定，自八十九年七月一日起，至同年九月二十九日止，在上址以帝院遊樂場名義……擺設電子遊戲機……違規經營電子遊戲場」等情，於判決理由中說明：「公訴人就被告甲○○於前開時、地，擺設電子遊戲機具輪盤一台、賽馬一台、滿天星四十三台等，而為營業行為之事實，已於起訴事實記載明確，而已合法起訴，起訴書雖漏引電子遊戲場業管理條例第二十二條之條文，仍不影響該罪起訴之效力」等旨，即有誤認，原確定判決事實所載之上開犯罪事實，應非起訴之範圍，其據以判決，自屬就未受請求之事項予以判決之違法。本件檢察官既僅就常業賭博事實提起公訴，原審審理結果如認為被告之行為不成立常業賭博罪（見原判決理由三、），自應就起訴之常業賭博部分為無罪之判決；被告之行為如涉有違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，亦應由檢察官另行起訴，法院始得加以裁判。乃原審逕就未經起訴之違反電子遊戲場業管理條例部分，自行認定事實加以裁判，論處被告該罪罪刑，揆諸上開說明，自有未受請求之事項予以判決之違背法令。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨，執以指摘原判決關於上開訴外裁判部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於甲○○違反電子遊戲場業管理條例部分撤銷，以資救濟。又本件係訴外裁判，依本院七十三年六月十九日、七十三年度第六次刑事庭會議決定所持見解及四十七年台非字第四十四號判例暨其全判決意旨，本院僅將此訴外裁判部分撤銷，已達救濟之目的，既無訴訟繫屬，本院不得就該案件另行判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月八日