裁判字號：最高法院91年台上字第7545號刑事判決
裁判日期：民國91年12月30日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七五四五號
上訴人乙○○
甲○○右一上訴人 林德昇 律師選任辯護人 陳文彬 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月五日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三九八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二三九五、三九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
乙○○關於連續行使偽造私文書部分之上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○業務侵占及上訴人乙○○部分之判決，改判論乙○○以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物罪，判處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年，所得財物新台幣（下同）陸佰陸拾伍萬參仟參佰貳拾陸元伍角應予追繳，發還嘉義魚市場股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，又連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑柒年陸月，褫奪公權參年，所得財物陸佰陸拾伍萬參仟參佰貳拾陸元伍角應予追繳，發還嘉義魚市場股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；論甲○○以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，判處有期徒刑柒月，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。經查原判決事實認定：上訴人乙○○原為「嘉義魚市場股份有限公司」（下稱「嘉義魚市場公司」嘉義市政府出資百分之五十一，屬公營機構）會計課長，係從事公務之人員，兼任「嘉義市魚市場員工消費合作社」（下稱「嘉義魚市場合作社」）會計員，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意……利用其為「嘉義魚市場公司」會計課長及「嘉義魚市場合作社」會計員之身分提供魚籠給承銷人使用，由「嘉義魚市場公司」向承銷人代收取每個魚籠五十元保證金後，每隔一星期至十天，再由乙○○結算「嘉義魚市場公司」代收「嘉義魚市場合作社」魚籠保證金金額之機會，連續開具不實「證明單」及本於「嘉義魚市場公司」會計課長執行公職時，連續開具不實「單據粘存單」浮報魚籠保證金金額（亦即超過實際收取魚籠保證金之金額，多報金額），陳送「嘉義魚市場合作社」經理蓋章後，持向「嘉義魚市場公司」請款，又明知魚籠保證金金額浮報不實，仍據以開具支出傳票，交由該公司出納人員據以開具該公司在嘉義市第二信用合作社（下稱二信）甲存第0000000帳號之支票，轉存入「嘉義魚市場合作社」在二信所設立乙存第一一九七七｜七｜○號活期存款帳戶內後，乙○○再偽造上開第一一九七七｜七｜○帳號活期存款取款憑條，將帳號、浮報之金額（即多報部分之金額）、提款日期填載其上，並趁機於「嘉義魚市場合作社」盜蓋放在辦公桌上「嘉義魚市場合作社」理事主席（民國八十三年三月一日之前為 吳西 ，八十三年三月一日起為 吳安成 ）、經理（八十三年三月一日之前為吳安成，八十三年三月一日起為 周祖銘 ）及出納甲○○之印鑑章於該活期存款取款憑條上，利用其職務之機會持向二信詐領先前所浮報之魚籠保證金金額，使二信人員誤信乙○○有權提領款項而交付其所提領之款項，累計詐領金額達六百六十五萬三千三百二十六元五角，領得後均供己花用，足以生損害於「嘉義魚市場公司」、「嘉義魚市場合作社」、二信對會計帳目及財產管理之正確性暨吳西、吳安成、周祖銘、甲○○等人之信用等情。似認乙○○偽造上開活期存款取款憑條金額部分，係為浮報魚籠保證金部分，即其向二信提領之款項即其浮報詐領之金額，惟原判決理由二、（第十三頁第十二行起）卻以乙○○利用其擔任「嘉義魚市場公司」會計課長，兼任「嘉義魚市場合作社」會計之雙重身分，作不實代收承銷人塑膠魚籠保證金「證明單」及「單據粘存單」，而浮報開立支出傳票，溢領「嘉義魚市場公司」公款，轉存入「嘉義魚市場合作社」設於二信活期存款一一九七七｜七｜○帳戶內，以侵占 吳霧 每日所交付退還魚籠保證金剩餘現款等由，為不利乙○○之認定，則乙○○究係向二信「直接詐領」所浮報之魚籠保證金或係以「侵占」吳霧每日所交付退還魚籠保證金剩餘現款方式，將其「浮報」之魚籠保證金納為己有？原判決事實敘述及理由說明相互矛盾，已有未合。又判決理由一、㈠（第八頁末第六行起至第九頁）說明乙○○偽造上開第一一九七七｜七｜○帳號活期存款取款憑條……持向二信詐領先前其所浮報之魚籠保證金金額，使該二信人員陷於錯誤而交付所提領之款項，累計詐領金額達六百六十五萬三千三百二十六元五角（附表一所示詐領之日期、金額累計有四百二十八萬九千五百六十八元，其餘詐領部分，據甲○○於調查站及證人吳安成於原審調查時供稱部分帳冊、憑據為乙○○帶走失散，現有資料不全，已無從查核再為列表，然上訴人乙○○已供認其浮報金額六百六十五萬三千三百二十六元五角，並予詐領無訛在卷，附為敘明）等旨，係認乙○○偽造取款憑條詐領所浮報之魚籠保證金金額次數不只附表一所示之二十七次，僅係有帳冊可稽者為原判決附表一所示，然事實欄並未如此認定，則乙○○究係一次或分多次偽造存款取款憑條向二信詐領先前其所浮報之魚籠保證金金額？其事實及理由之記載亦有不一。又原審於論罪時認乙○○所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪（本於「嘉義魚市場公司」會計課長之職務開具不實「單據粘存單」，併同上開證明單持向「嘉義魚市場公司」請款）、商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪（乙○○明知魚籠保證金金額浮報不實，仍本於其為「嘉義魚市場公司」會計課長之職務，據以開具屬會計憑證之支出傳票），惟就該偽造取款憑條犯行，是否構成犯罪，應如何處斷，則未予說明，顯有判決理由不備之違誤。復查原判決上開認為乙○○所為利用職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實文書罪先後多次犯行均為連續犯，所犯兩罪間，具有方法結果關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重按修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪處斷，而就乙○○開具屬會計憑證之支出傳票部分，係為單一犯行或有數行為之連續犯，事實及理由亦均未予認定，且判決理由既說明乙○○該部分行為犯有商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，惟就該罪與其削開從一重處斷之利用職務上之機會詐取財物罪間之關係為何？應如何論處？亦未予論斷，同有未合。（二）原審以上訴人乙○○所犯事實一之利用職務上詐取財物罪及事實二之行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互殊，而認應分論併罰，並於判決主文就上開二事實分別諭知罪刑。惟原判決事實就上訴人乙○○所為事實二部分，係如何另行起意，並未於事實中認定，亦未於理由敘明其憑以認定之證據，已難認適法，且於事實二中復載明「乙○○復基於上開意圖為自己不法所有之概括犯意」，其事實記載及理由說明亦有矛盾。又依原判決事實一、二所載上訴人乙○○之犯罪方式，均係詐領「嘉義魚市場合作社」之存款，其手段亦均為偽造「嘉義魚市場合作社」在二信所設立乙存第一一九七七｜七｜○號活期存款取款憑條，並盜蓋「嘉義魚市場合作社」理事主席、經理及出納甲○○之印鑑章於該活期存款取款憑條後向二信提領現金，犯罪時間均係自八十一年起至八十四年間發生，核其犯罪手段、被害對象、犯罪地點均相同、犯罪時間重疊，所犯罪名（行使偽造私文書及詐欺部分）同一，顯係基於概括犯意為之，應屬連續犯，而有裁判上一罪之關係，原判決認係犯意各別，即有違誤。上訴人乙○○所犯事實一部分既經撤銷發回，就有裁判上一罪關係之事實二部分，依審判不可分之原則，自應一併予以發回。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件原判決理由一、㈣（第十一頁）以原判決附表三所示「嘉義魚市場合作社」存於二信疑遭詐領活期存款四十三筆，扣除原審認係遭乙○○詐領之如原判決附表一所示二十七筆存款，及如原判決附表二所示八筆屬「嘉義魚市場合作社」正常支出外，尚有如原判決附表四所示七筆存款，去向不明。並以上訴人甲○○無法舉證證明非伊領取，及證人即二信經辦人員盧俊良、 鄭友瑞 、 曾俊源 、 張耀幟 、 龔永忠 、 吳振瑞 之證言，而認原判決附表四所示七筆款項應係甲○○意圖為自己不法之所有而詐領者等旨。惟據甲○○辯稱：如原判決附表四所示七筆款項，均係乙○○所詐領，伊並不知情或係用於該合作社正常支出等語。經查原審認定如原判決附表三所列之四十三筆提款係「疑遭詐領」之款項，既係「疑遭詐領」，是否得認為「已遭詐領」而據為認定犯罪事實之證據，即非無研求之餘地？又原審既認如原判決附表一所示遭詐領之二十七筆（金額累計有四百二十八萬九千五百六十八元），係乙○○所為，因部分帳冊、憑據為乙○○帶走失散，現有資料不全，已無從查核再為列表，已如前述，足證原判決附表一之二十七筆，係能列出遭乙○○盜領之提款紀錄部分，由乙○○詐領提款之筆數，並不只該附表一所列之二十七筆，其既非全部，是否得以之為依據，而認扣除該二十七筆及正常支出之八筆外，其餘無法查證之七筆「疑遭詐領」款項即均係由甲○○所盜領？甲○○辯稱：應均係由乙○○所盜領等語，何以不足採信，原判決未敘明其理由，亦嫌理由未備。又原判決附表三共列有四十三筆提款紀錄，扣除原判決附表一之二十七筆、及原判決附表二之八筆，尚應有八筆存款去向不明（按原判決附表三編號與附表二編號４，並非同筆款項），原判決認係七筆，亦與卷證資料不符，難認合法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至於其他不另為無罪之諭知部分，因有裁判上一罪關係，應併予發回。
二、關於上訴駁回部分（即上訴人乙○○就連續行使偽造私文書罪上訴部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○就原判決認其連續盜領原判決附表五之二筆款項，而論處以連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑部分，不服原審判決，於九十年十月二日提起上訴，並未就該上訴部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月八日