裁判字號：最高法院91年台上字第7541號刑事判決
裁判日期：民國91年12月30日
裁判案由：因自訴被告等偽造文書等罪案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七五四一號
上訴人即自訴人 呂惠雪 自訴代理人 周輝 被告乙○○
甲○○右上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月二十三日第二審判決（八十九年度上訴字第三○八五號，自訴案號：台灣宜蘭地方法院八十九年度自字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、關於偽造文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告乙○○、甲○○等二人偽造文書罪部分均無罪之判決，駁回上訴人即自訴人呂惠雪在第二審該部分之上訴。係以自訴意旨略稱：自訴人於民國八十六年十月十七日九時許，委任周輝（即代理人）前往宜蘭縣政府辦理建築線指示申請書事宜，於該府建設局都市計畫課內向掛號之譚小姐提出本件申請掛號時，遭主辦人即被告乙○○以需先取得道路通行證明後始得申請為由，拒絕本件申請。周輝經友人建議向該府政風室陳情，並提出申請書說明陳情原因，被告乙○○於六日後以八十六年十月二十二日八六建都字第一六五八號公函通知自訴人稱：「因所指摘與事實不符，有請台端撥冗到局澄清」，自訴人認為該函為乙○○虛偽、推責之詞，並未加理會。然因本件建築線指示案未經准許致本件土地開發無法適用於八十七年一月一日以前之優惠規定，而需適用宜蘭縣政府八十六年十二月十九日建都局字第一五一五三八號函公布之「八十七年一月一日本縣內都市計畫外之土地分區全面實施嚴格容積管制」規定，影響所及使本件土地使用價值減少約新台幣（下同）一千一百餘萬元，且因本件建築申請線未獲准之故，導致自訴人與案外人 林松山 之合建契約無法如期履行，而遭林松山向自訴人提起民事訴訟，雖此訴訟經八十七年四月二十三日以八十六年重訴字第四十八號判決林松山敗訴，然與林松山訴訟五個月期間，自訴人系爭土地業遭另債權人拍定在案，自訴人因此所受損失為三千二百萬元，論前因後果，均係因本件建築線指示聲請未獲准之故，自訴人因此申請案未通過，所損失之四千三百萬元是行政處分失職所致，應由宜蘭縣政府負責。然經向宜蘭縣政府請求國家賠償已遭該府拒絕。至被告二人所分別涉及之罪名共有偽造公文書、行使偽造公文書、公務人員登載不實等罪，其個別情形為：㈠被告乙○○涉及刑法第二百十一條、第二百十六條行使偽造公文書罪及第二百十三條公務員登載不實罪部分：被告乙○○於八六建都字第一六五八號函中所稱：「遭拒絕掛號乙事，因所指摘與事實不符，有請到局澄清」乙詞，因本件委任人確實曾至該府掛號遞件，被告卻於上揭公函中指摘申請人為不實之陳述，屬於偽造文書及行使偽造公文書及公務員登載不實罪。㈡被告甲○○涉及刑法第二百十一條、第二百十六條行使偽造公文書罪及第二百十三條公務員登載不實罪部分：被告於賠償理由書所載：「按申請指示建築線係屬一般人民申請案件，本府內部函辦業務人員無拒絕收文之理；經查該申請書經政風室轉交後，承辦單位以登記桌及承辦人員均稱並無請求權人所指『拒收人民申請建築線指示案件』之情事，惟請求權人指證歷歷，親自送件遭拒，有詳細時間、地點及佐證人員，認有請其協助調查之必要，另因請求權人所檢附之申請建築線指示內容，其申請圖上註記該基地內建築物領有本府七十四年十月十六日建局都字第四四一五號暨七十四年十月二十三日建局都字第四五六七號使用執照在案，而上開本府建局都字第四四一五號使用執照核准圖有關道路標示位置，與請求權人並不一致（該使用執照核准位置座落於冬山鄉，而請求權人申請圖申請基地卻位於宜蘭市二者相距甚遠），其檢送資料係錯誤；為一併釐清本案，承辦單位乃以本府八十六年十月二十二日建都字第一六五八號函到府說明，惟請求權人迄未來函或到府說明，抑或補正相關資料。故本府迄未核辦該案，而請求權人其間均未向本府催洽，卻於二餘年後，向本府提出賠償請求，已逾國家賠償規定之二年時效；又請求權人於『國家賠償請求書』所主張之『所受損害及利益』，均無法律依據，應予拒賠償」等語，其中拒絕賠償理由書中所主張之理由①「經查承辦人員並無拒收之情事，但請求權人指證歷歷，認有請其協助調查之必要」、②「因所檢附之申請建築線指示內容有關道路標示位置，與請求權人並不一致，顯係錯誤。為一併釐清本案，仍以上開函件通知請求權人到府說明，抑或補正相關資料」、③「故本府迄未核辦該案，而請求權人其間均未向本府催洽，卻於二餘年後，已逾國家賠償規定之二年時效不予賠償」、「又請求權人於『國家賠償請求書』所主張之『所受損害及利益』，均無法律依據，應予拒賠償」此三部分，因認被告甲○○未盡職權依法查明究責，反於賠償書中為上述三段不實之記載，其行為涉有偽造公文書及行使偽造公文書及公務員登載不實等罪嫌。經審理結果，以被告乙○○、甲○○均否認有任何行使偽造公文書及公務員登載不實情形，參酌㈠被告乙○○為宜蘭縣政府建設局都市計畫課承辦人員，為公務員，對於有關都市計畫之相關職務上文書均有製作權限，自訴人指述乙○○對於八十六年建都字第一六五八號公函之製作涉及偽造文書、行使偽造文書之罪名，然因乙○○為承辦相關業務，因此對於相關業務之對外發文具有製作權限；另被告甲○○為宜蘭縣政府秘書室法制股科員，為公務員，對於國家賠償與審核業務相關之文書具有製作權限，自訴人指述被告甲○○對於宜蘭縣政府拒絕賠償理由書之製作涉及偽造公文書及行使偽造公文書，然因甲○○為公務員對於職務上所掌管之文書有製作權限。則被告二人對於系爭文書既各有製作權限，核與偽造公文書、行使偽造公文書之構成要件不符，自難以行使偽造公文書罪相繩。㈡自訴人指述乙○○於公函中載明：「因所指摘與事實不符，有請台端撥冗到局澄清」，內容不實，涉有登載不實犯行云云。惟經調閱宜蘭縣政府承辦案件登記簿，八十六年十月十七日上午九時並無收件之記錄，且依據自訴人所提出之八十六年建都字第一六五八號公函內容，被告以該函文通知自訴人到府說明本件相關情形，如自訴人對於相關文件製作認為有誤，應到府說明，以便釐清本件申請案遭退件之相關責任，另若有自訴人所述之退件情形，此部分涉及被告乙○○所為之行政處分是否有違法或不當之問題，自訴人如認有損害其權利或利益，自應循訴願、再訴願、行政訴訟等行政救濟程序解決，且客觀觀之，其中「有請台端撥冗到局澄清」，並無是否實在之問題，另「因所指摘與事實不符」一詞，僅泛稱與事實不符，並未敘明有如何之不實，而事件由不同觀點本有不同之詮釋，世所恆有，故不能以公文內有「因所指摘與事實不符」等文字，即認被告乙○○有登載不實之犯行。又自訴人於第一審調查時，雖提出錄音帶一捲及譯文為證，用以證明被告乙○○確有拒收情事，然依該錄音帶譯文內容觀之（見第一審卷第一○六至第一○九頁），縱認全部屬實，因自訴人所欲申請之事項尚欠缺里長證明、市公所證明等文件需要補正，故錄音中提及：「乙○○稱：不是啦！你放著我還是把你退件，再補那個進來，有時常常沒寄到」、「你要是補那張進來會比較快」、「你那張拿起來啊！不然到時候你跟我講你已申請就不好，案件拿回去就可以了」、「那一張不用的，你現在拿回去，要來時附那一張再來掛號，繼續掛號」等語，可知自訴人明知自己之申請案件所需之文件尚有欠缺，如果送件，一樣受縣政府退件，自訴人之證件既不齊全，則縣政府未收下其申請案，亦難認係拒收。另自訴人具狀聲請傳喚證人 彭張錦紋 、 許教強 用以證明被告有其他拒收及辦理案件情形，尚與本案具體情形如何無涉，無庸傳訊調查；自訴人又聲請傳喚證人 楊玉章 用以證明宜蘭縣政府八十七年一月一日公告已實施全縣都市計劃容積率管制之情節，亦與本案有無公務員登載不實之犯行無涉，無庸傳訊調查；另自訴人提出之錄音帶，原審已說明認縱然全部屬實，亦不足以證明被告有本件犯行，自亦無再送交鑑定之必要。就自訴人指訴被告甲○○曲解法令，為虛偽不實之記載部分，自訴代理人於審理中已自陳：確實是兩年後才申請國家賠償等語，被告甲○○審核結果，以自訴人提出本件國家賠償申請案已逾二年時效而不予准許，此一決定仍為行政處分並無虛偽不實之記載之可言，果若自訴人不服被告甲○○審核國家賠償之要件或期間之認定，依據國家賠償法相關規定，若請求權人對於拒絕賠償不服時，應尋求相關救濟途徑以資救濟，並不足據為被告甲○○有何公務員登載不實之罪嫌。原審認自訴人指訴被告等二人之行為均核與刑法上偽造公文書罪、公務員登載不實之事項於公文書罪之犯罪構成要件有間，而為被告等二人有利之認定，已在判決理由內依憑卷證資料，詳加說明其憑以論斷之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則、調查職責未盡或理由不備之違背法令情形存在。按刑法第二百十一條偽造公文書罪，係以無製作權之人，捏造公務員職務上製作之文書為其要件，係處罰有形之偽造，乃製作文書者虛捏或冒用他人名義為虛偽之公文書，且有害於公共信用及社會交往之安全者，始有成立該罪之可能，即刑法第二百十條至第二百十二條之所謂偽造文書，必須文書之名義人非屬真正，同時其內容亦復欠真實，方為相當，此觀同法第二百十三條、第二百十五條就自己名義製作之文書而屬於無形之偽造特設處罰之規定，即足反證各該條規定以外之無形偽造，概在不罰之列，要無庸疑。自訴人指訴被告乙○○、甲○○二人就上開之公文書虛偽登載涉有刑法第二百十一條、第二百十六條之罪嫌部分，經查被告等二人所製作之上開公文書均為其職掌之職務，即其二人均係有權製作上開公文書之公務員，原審以被告二人對於系爭上開公文書既各有製作權限，認與偽造公文書、行使偽造公文書之犯罪構成要件有間，難以該罪相繩，而為被告等二人有利之認定，並無違誤。復按刑法第二百十三條不實登載公文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，即除客觀上公務員在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上尚須明知為不實，而所謂明知為不實係高度確信之違反，故該罪須以直接之故意而為之，若為間接故意或過失，雖足生損害於公眾或他人，亦不成立該條之罪。經查被告乙○○於上開公文書中記載：「據陳稱申請宜蘭市○○段○○○○號建築線指示遭本局都計課登記桌人員及主辦人員拒收掛號乙案，因所指摘與事實不符，有請台端撥冗到局澄清，請查照」等語，已據被告乙○○否認有拒收情事，而依自訴人提出之錄音帶譯文觀之，雙方對話中，該公務員提及「拿那個證明來較快，你現在又過來，我又要去會勘，時間會拉長」、「對啦！不然你要去公所拿個證明」、「你要同時附上來啊！你也沒有附上來」、「可以啦！可以啦，你就附那個證明來，再來申請，不然你放在我這邊，我又把你退件又放置，又耽誤也不好」、「你要是補那張進來，會比較快」、「你也可以道路叫村里長幫你開證明」、「那一張不用的，你現在拿回去，要來時附那張再來掛號，繼續掛號」、「你就附那張在裡面再來就好了」等語，縱若該錄音譯文均為實情，上開為對話之公務員應係指示申請人將道路證明文件附送後再掛號申請較為迅速之意，而當時申請人並未表示反對，則該公務員真意是否為自訴人所指之「拒收」，即非無研求之餘地。被告乙○○以自訴人指稱係「遭登記桌人員及主辦人員拒收」，而回函稱「因所指摘與事實不符，有請台端撥冗到局澄清」等語，即難認其係「明知」仍虛偽登載於所掌公文書。原審以事件由不同觀點本有不同之詮釋，自不能僅以公文內有「因所指摘與事實不符」即認被告乙○○有登載不實之犯行，而為被告乙○○有利之認定，亦無違背法令之處；又自訴人以宜蘭縣政府拒絕賠償理由書所陳內容與實情不符，且曲解法令，而指訴負責承辦之被告甲○○亦有登載不實之犯行，經查被告甲○○既係本於其調查之結果，就經過情形答覆申請人請求國家賠償案件所為之說明，其所登載之事項，與其調查結果並無不一，即無故意或明知不實而登載可言，縱自訴人認其調查有未盡之處，亦係該公務員應否負行政責任之問題，尚難遽論以登載不實之罪。又自訴人主張其請求國家賠償並未逾二年時效期間乙節，要屬行政機關事實認定之問題，自訴人應循行政訴訟途徑救濟，非可以被告甲○○認定其已逾請求權時效有誤，而指訴被告甲○○有登載不實之情事。又原審雖未就上開錄音帶勘驗，惟已說明縱依該錄音帶及譯文之內容觀之，亦不足為被告等不利之認定，故無勘驗之必要及證人彭張錦紋、許教強、楊玉章等人，因與本案待證事項無關，亦均無庸傳訊調查之理由，亦均核於法無違。上訴意旨主張原判決有採證違法、判決不適用法則或適用不當、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查、已受請求事項未予判決之違法云云，核係置原判決所為明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於公然侮辱、毀謗、詐欺、準詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。本件上訴人自訴被告乙○○涉有公然侮辱、毀謗、準詐欺等罪嫌部分，原審經審理結果，認被告乙○○被訴之犯罪均不能證明，因而維持第一審諭知該被告該部分無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，即告確定，自不得上訴於第三審法院。上訴人雖以此部分與上開被告被訴偽造文書罪部分有牽連犯、想像競合犯關係云云。然裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提；如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件被告乙○○被訴偽造文書罪部分上訴既不合法應予以駁回，上訴人就此部分一併提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月八日