裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第264號刑事判決
裁判日期：民國93年07月29日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二六四號Ａ
上訴人即自訴人音圓國際股份有限公司代表人己○○自訴代理人丁○○律師被告乙○○右上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度自字第九九號中華民國九十二年九月十九日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：自訴人「音圓國際股份有限公司」（以下簡稱為音圓公司）係國內知名電腦伴唱機製造商之一，所生產伴唱機在市場上相當受肯定，主要源於公司內部擁有實力派硬體整合部門、頂尖軟體程式設計部門、知名的音樂大師及歌手參與歌曲的錄音編曲，故擁有數千首家戶喻曉之歌曲，讓消費者百聽不厭，音圓公司不惜投入巨資、時間，累積心血開發、設計、購買版權、發音而依法享有羊著作權。被告乙○○為胡斯電子企業有限公司（以下簡稱為胡斯公司）負責人，戊○○為該公司員工，竟未經音圓公司同意，擅自將音圓公司所享有之：㈠ｋｔｖ播放程式（電腦程式著作）。㈡「五月十五彼下埔」、「今夜的月光」、「夢中之歌」、「鴛鴦夢醒」、「愛的日記」、「流浪的吉他」、「重逢高雄港」、「相逢是離別的開始」、「浪子的祈禱」等數十首詞曲著作權。㈢歌曲「小雨」、「天要光」、「風飛沙」、「雙人枕頭」、「一條手巾」、「你是我的兄弟」、「七逃人的目屎」、「今夜又擱為你醉」、「六月割菜假舒心」等計三千多首歌曲之錄音著作。㈣音圓多款註冊商標。被告等明知違法卻公開陳列播放，長期販售自訴人產品，且於自訴人派員至被告商號內購得該盜版伴唱機及點歌本，因認被告等涉嫌違反著作權法第九十一條、第九十二條、第九十三條、第九十四條、第八十七條及商標法第六十二條、第六十三條等罪云云。
二、關於被告乙○○、戊○○違反商標法部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本案自訴人認被告乙○○、戊○○被訴侵害商標權無非以：自訴人所指派之市場調查員 高樹基 在被告所經營胡斯公司所購買之盜版伴唱機及該伴唱機之包裝盒暨購買盜版伴唱機現場過程之錄影帶為依據。訊據被告乙○○、戊○○均堅決否認有仿冒自訴人商標之犯行，乙○○辯稱：伊公司以前係音圓公司之販賣及維修站，嗣音圓公司因版權訴訟停產而停止合作，錄影帶所指之系爭伴唱機及點歌本，係客戶持往維修，該客戶因要到大陸工作而出售予高樹基，且係在伊公司店外自行交易，非伊出售。戊○○辯稱：伊係胡斯公司員工，並未販售自訴人之伴唱機，且高樹基所買之伴唱機並無音圓公司之商標等語。
（二）經查自訴人所指派之市場調查員高樹基在被告所經營胡斯公司所購買之盜版伴唱機及該伴唱機之包裝盒並無自訴人商標之名稱及圖樣，有該伴唱機之包裝盒相片附卷可按（附於原審卷第二十五頁至第二十八頁），而高樹基雖在原審指稱：其於九十一年十二月二十五日下午六時四十四分許，在臺南市之胡斯公司購買系爭之伴唱機，是乙○○播放後，再刻意拿到店外將機器交付云云。惟據購買盜版伴唱機現場過程之錄影帶，經本院前審當庭勘驗播放，於下午六時五十一分三十四秒高樹基問：「你這是新的喲，音圓的新的喲」，被告乙○○於六時五十一分四十三秒告以：「這是人客拿來修理的，這你甲看，這是九十年的機子，這是拿來修理的，不是新的」，六時五十二分三十六秒至四十九秒再告以：「因為這台以前有版權的」、「現在沒版權，沒版權便宜，所以我現在不能播放」，之後高樹基於七時二十八分三十一秒稱：「不然，我們在外面等你」，高樹基與店內穿灰衣者在店外交易（自訴人指該穿灰衣者，係店內人員；乙○○指該員係送修客戶，因過完年要到國外工作，急於脫手），亦有乙○○背著玻璃數鈔票（自訴人指稱係數販賣之款項，乙○○指稱係收一千八百元維修費），有勘驗筆錄及錄影對話影本可查（詳本院上訴卷第一０八頁至一一七頁），因錄影交易過程尚無被告乙○○播放盜版伴唱機、交易盜版的伴唱機及被告乙○○直接收取價款之畫面，自訴人亦無法證明該穿灰衣之交易者係被告乙○○店內之員工，且被告乙○○於原審舉出證人 魏銘甫 證實當天有人拿一台伴唱機來維修（詳原審卷第六十八頁），依上開錄影帶及錄影譯文所示，被告乙○○並無在胡斯公司內播放系爭之伴唱機供高樹基觀賞之情形，是高樹基之證述與錄影及對話情節顯不相同，況高樹基既蓄意查證舉發，竟未向胡斯公司索取發票或收據，亦與常情悖，其證言殊不足採，自難持此即認被告乙○○、戊○○有販賣自訴人所指盜版伴唱機情事，再參以錄影對話過程，被告乙○○多次陳明為：「舊機」、「維修品」、「沒有版權」、「不合法」等語，亦有違市場交易法則，蓋正常交易模式，應會盡力推銷該產品之優點及強調新機種合法等等，豈有反其道而陳述機種之缺失，故被告乙○○、戊○○所辯並無販售自訴人之伴唱機，亦無違反商標法等情，應可採信。
（三）自訴人雖提出臺灣臺中地方法院九十二年度自字第一○六號刑事判決，證明證人丙○○於該案證稱：盜版的伴唱機，係向胡斯電子企業有限公司之業務員戊○○販入，再轉售予 康國忠 等詞（詳原審卷第二十九至三十二頁），並經原審調閱該刑事案卷查明屬實。惟被告戊○○否認有出售盜版的伴唱機予丙○○或康國忠之情事，丙○○於原審到庭雖再證稱：曾向胡斯電子戊○○買過一台伴唱機等語，然經法官提示盜版的伴唱機，問：「你之前有無向胡斯電子買過這種伴唱機？答：沒有」，再詢問：「你之前有無向胡斯電子買過此種產品？」答：「沒有」，問：「業務員是否戊○○？」答：「不是，他有帶眼鏡，比我高一點，有點胖」（詳原審卷第一○八至一一○頁），於本院審理時亦明確證稱：「我曾向胡斯公司買喇叭線。有一客人叫我幫他買中古點歌機。有一自稱胡斯公司的業務員賣我一台機子二萬元，送貨單打胡斯公司，所以我認為是胡斯公司賣的，賣我的那個人戴眼鏡比我高胖一點。我身高一六三公分。那個業務員約一六八、九公分」「問：剛才說自稱胡斯公司的業務員，是否戊○○？答：不是，確定不是他」等語（詳本院九十三年七月二十一日筆錄），亦不能證明被告胡斯電子企業有限公司有販賣盜版伴唱機予丙○○之情事，至被告雖懷疑上開伴唱機係其離職員工甲○○所販售，本院於九十三年六月四日查詢林金昌之住所，據臺南市東區戶政事務所函復稱：甲○○於八十九年六月二十七日遷入臺南市○○路○○○巷○號，惟本院按址傳訊，亦因遷移他處而無法送達，惟據被告乙○○於原審供稱，甲○○早於四、五年前離開伊公司（按係在八十八年以前），本案發生時間為九十一年十二月間，縱係甲○○所售，亦與被告無涉，則證人甲○○本院認無再予傳訊之必要，並予敘明。
（四）綜上所述，被告等所辯上情，應可採信，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、至關於被告乙○○、戊○○違反著作權法部分：原審以告訴或請求乃論之罪，自訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭或到庭不為陳述者，以撤回自訴論。又自訴人撤回自訴，除依法不得撤回者外，祗須由書記官將撤回事由，通知被告，毋庸另加裁判，並認本件自訴人自訴被告乙○○、戊○○違反著作權法部分，依自訴狀第三項載明：「核被告所為不但侵犯本公司之著作權及商標權，而且已觸犯著作權法第九十一條、第九十二條、第九十三條、第八十七條：：之罪」，認被告係認觸犯（舊）著作權法第九十一條、第九十二條、第九十三條、第八十七條之罪，按著作權法已於九十二年七月九日修正公布。經比較新舊著作權法規定，新著作權法法定刑度較舊著作權法為重，是以舊著作權法規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊著作權法規定。而依舊著作權法第一百條規定，舊著作權法第九十一條、第九十二條、第九十三條、第八十七條，須告訴乃論。因自訴人於原審經合法傳喚，連續三次無正當理由不到庭，依照首開說明，本件自訴人對被告乙○○、戊○○自訴違反著作權部分以撤回自訴論，而不另為裁判。至自訴代理人指稱：自訴狀第四項已明載被告乙○○、戊○○等觸犯著作權法第九十四條常業罪嫌，而著作權法第九十四條常業罪並非告訴乃論之罪，並以被告所犯之違反著作權法罪與違反商標法罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重處斷。因被告所犯商標法部分業經本院判處無罪，則與違反著作權法罪即無裁判上一罪之關係，又違反著作權法部分，既未經原審裁判，為維護被告之審級利益，應發回原審依法審理並予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國九十三年七月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官楊明章
法官沈揚仁法官戴勝利右正本證明與原本無異。
著作權法部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李珍鳳中華民國九十三年七月三十日