最高法院94年度台上字第2831號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第2831號刑事判決

裁判日期：民國94年05月27日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十四年度台上字第二八三一號
上訴人甲○○選任辯護人 林開福 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈠字第二０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度少連偵字第五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係成年人，於民國八十七年十一月二十日受 何土生 （業經原法院前審判刑確定）僱用，在台中市○○路○○巷○○○○○號五樓「香港賽馬會南華公益彩券管理處」擔任助理職務。自該日起，即與其他受僱成員負責接聽電話，並依何土生所給之文稿與被害人電話對話時，已發現該「管理處」係利用俗稱「刮刮樂」之刮獎方式詐騙財物，竟仍與何土生及其他成員即 王富生 （業經原法院前審判刑確定）、少年劉佳○、劉振○（以上二人之人別資料詳卷，均由第一審法院少年法庭處理）等人基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，將「刮刮樂」廣告紙裝入信封寄予各被害人，每張「刮刮樂」廣告紙均可刮中新台幣（以下除註明港幣者外，均同）十二萬元，待被害人以電話查詢時，負責接聽電話之上訴人及其他成員即各自利用偽名，依事先擬好之文稿在電話中向被害人佯為恭賀，並要求先繳納手續費八千七百元，於匯入指定之帳戶始能領得彩金。被害人如依約匯入手續費後，何土生即將偽造之「香港國際行庫通收存款憑條」寄送予被害人，藉以取信（行使偽造私文書部分，上訴人未參與犯罪）。嗣經被害人以電話與該詐欺集團聯繫時，即再告知被害人一組密碼，並偽稱：「該公益彩券號碼有六組可供對獎，可於一星期後再打電話至公司查詢有無中獎。」等語，待被害人再次打電話查詢時，負責接聽電話之集團成員又向被害人詐稱：「已中港幣五十萬元，但非集團成員，須先繳納會費港幣九千（或一萬）元，成為正式會員始得領獎。」云云，俟被害人將款項匯入上開帳戶後，又向被害人詐稱須再繳納一成保證金才能領獎。上訴人與上開共犯以此方法，自八十七年十一月二十日至二十一日，共詐得四十三萬零七百元（應係四十三萬一千七百元之誤），詳如原判決附表（編號八至十一部分）所載，並均以此為業，恃以維生等情。因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同以犯詐欺罪為常業罪，處有期徒刑壹年肆月，固非無見。
惟按：㈠、有罪之判決，其認定之事實與記載之證據及理由，必須與卷內之證據相適合，否則即屬證據上理由之矛盾。原判決認定：上訴人自其受僱於前揭詐欺集團之八十七年十一月二十日起，至同月二十一日止，與共犯何土生等人共詐得如原判決附表（編號八至十一部分）所示四十三萬零七百元（應係四十三萬一千七百元之誤）等情。係以該部分被害人（即 呂秀玉 、 余佳倩 、 余雅琦 、 范瑄芸 等人）之指訴，為其主要憑據之一（見原判決第五頁，理由）。然依卷附上開被害人之警詢及檢察官訊問筆錄所載，呂秀玉被騙取之八千七百元，係於八十七年十一月十四日以匯款方式交付該詐欺集團（以下均簡稱交付）；余佳倩被騙取之九萬六千三百元，係分別於八十七年十一月十四日、十一月十八日、十一月十九日、十一月二十一日，各交付八千七百元、九千元、二萬八千四百四十元、五萬零一百六十元；余雅琦被騙之二十五萬八千三百元，係分別於八十七年十一月十八日、十一月十九日、十一月二十日，各交付八千七百元、四萬一千六百元、二十萬八千元；范瑄芸被騙取之六萬八千四百元（原判決誤算為六萬七千四百元），係分別於八十七年十一月十八日交付八千七百元、十一月二十日先後二次各交付四萬一千七百元、一萬八千元（見偵查卷第三十四、三十五、二十八、二十五頁警詢筆錄；第八十九頁偵訊筆錄）。上開被害人之供詞倘若可信，伊等受騙交付財物共計四十三萬一千七百元，顯非均在八十七年十一月二十日至二十一日，即上訴人受僱參與本件犯行之期間。原判決採用各該被害人之指訴，而為與其陳述內容不符之事實認定，非無證據上理由矛盾之違背法令。㈡、刑事訴訟法第三百七十條前段規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。又刑事審判旨在實現正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則；而此原則，於上開條文但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。是第一審判決認定有牽連關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，如被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決係認上訴人與上開詐欺集團之成員（含少年），共犯成年人與未滿十八歲之人共同行使偽造私文書、行使偽造及變造之特種文書暨常業詐欺等三罪，依牽連犯之規定，從一重之成年人與未滿十八歲之人共同常業詐欺罪處斷，並判處被告有期徒刑一年四月。上訴人不服第一審判決提起上訴，原審經調查後，認不能證明上訴人有行使偽造私文書、行使偽造及變造之特種文書等罪，乃據以撤銷第一審判決，僅論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同常業詐欺罪（見原判決第六頁第七至十五行），故原判決所認定上訴人之犯罪情節顯較第一審判決所認定者為輕，惟原判決仍科以第一審判決所處宣告刑即有期徒刑一年四月，而未說明其理由，依上揭說明，難謂與罪刑相當及不利益變更禁止二原則之旨意相符，且有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末按成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段，亦定有加重其刑至二分之一之明文，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月一日
Ｌ