裁判字號：臺灣高雄地方法院89年簡抗字第18號民事裁定
裁判日期：民國89年08月14日
裁判案由：給付管理費
臺灣高雄地方法院民事裁定八十九年度簡抗字第一八號
抗告人五福商業大樓管理委員會法定代理人 王錫 住關係人甲○○○住右當事人間請求給付管理費事件，抗告人對於本院民國八十九年五月十八日所為裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人係於八十五年間推選王錫為主任委員，嗣後並未改選，雖於八十八年十月十二日召開區分所有權人會議，推選相對人為新任主任委員，姑不論該會議召集程序及決議均不合法應不生效力，縱屬合法，然本件相對人係以鈞院八十八年度促字第四二一八七號支付命令向抗告人請求給付管理費，經抗告人聲明異議後視為起訴，該支付命令之聲請當在八十八年七月十三日以前，當時王錫仍為抗告人之法定代理人，縱事後有更易，仍屬可補正之欠缺，然原審竟未定期命補正，即認為係無從補正，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款駁回抗告人原審之訴，顯有違誤等語。
二、按抗告法院認抗告有理由者，應廢棄原裁定；法院於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許，認為有欠缺而可以補正者，應定期間命其補正，民事訴訟法第四百九十二條第二項、第四十九條定有明文。本件相對人於八十八年六月十三日即聲請核發支付命令，此有聲請狀一紙在卷可稽，縱認為抗告人之主委管理委員已於八十八年十月十二日自王錫改為相對人甲○○○，則改選後抗告人之法定代理人即為相對人，甲○○○一人將身兼抗告人之法定代理人與相對人，惟依民事訴訟法第五十一條第一項，對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。是以本件抗告人法定代理人與相對人為同一人，致不能行使代理權之情事，尚非不得經由聲請選任特別代理人而為補正。原審未定期間命抗告人補正其法定代理權之欠缺，即依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款以裁定駁回抗告人於原審之訴，尚有未洽，從而抗告人提起抗告，請求將原裁定廢棄，即有理由，應予准許。
三、依民事訴訟法第四百三十六條之一、第四百九十二條第二項前段，裁定如主文。中華民國八十九年八月十四日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官鄭月霞~B法官黃蕙芳~B法官陳怡雯右為正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國八十九年八月十四日~B法院書記官鄭淑華