裁判字號：最高法院93年台上字第5912號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五九一二號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年九月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第八五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第九一九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠檢察官起訴上訴人犯無故持有具有殺傷力改造手槍、子彈罪，原判決改以非法販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈論罪，違背刑事訴訟法第二百六十七條、第三百條之規定，因「持有」槍枝、子彈與「販賣」槍枝、子彈之社會基本事實不同，無從變更起訴法條，又上訴人僅係將扣案槍、彈自駕駛座底下取出交與 林賢政 而已，其時間甚為短暫，僅屬「偶然一時」，並無執持占有、置於實力支配之下，並持續相當時間等情形，原判決竟認上訴人有持有改造手槍、子彈之犯行，亦有違實體法則，自有判決適用法則不當之違法。㈡證人 何立堂 之證詞屬傳聞證據，且未經上訴人親自到庭詰問，無證據能力，卷內內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗通知書未將扣案槍、彈實際試射，亦無證據能力，上訴人確遭警方連同線民即證人何立堂「陷害教唆」，對此有利於上訴人之辯解及事證，原判決未予採信，且未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。㈢原判決事實未載明上訴人販賣、改造手槍、子彈未遂之事實，竟於主文、理由稱上訴人為未遂犯，亦有事實與主文、理由相互矛盾之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂（累犯）罪刑，係依憑證人何立堂及查獲之警員 張宗裕 於法院審理中之證述，佐以扣案經刑事警察局鑑驗認具有殺傷力之改造金屬玩具手槍一支及制式子彈二顆、土造子彈十五顆（鑑驗試射耗去五顆，剩十顆）等事證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠依證人何立堂證稱：上訴人於案發前即對伊說有槍要賣，要求伊幫忙找尋買主，案發當天亦係上訴人通知伊說有槍要賣而聯絡伊通知買主至約定地點交易等語，足認上訴人與共犯林賢政（已死亡）係自始有販賣槍枝、子彈之故意，而共同攜出具有殺傷力之改造槍枝、子彈與佯裝買主之警員張宗裕交易，此與行為人原不具犯罪故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯意進而實施犯罪之「陷害教唆」有間。㈡上訴人著手販賣槍枝、子彈予佯裝買主之張宗裕，張宗裕本無購買槍、彈之真意，因認上訴人所為係犯非法販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈未遂罪。其持有槍枝、子彈部分為高度之販賣未遂行為所吸收，不另論罪。檢察官僅依持有槍枝、子彈罪起訴，尚有未洽，應依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條等理由綦詳。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。又按：㈠起訴書雖僅起訴上訴人持有改造之手槍、子彈之事實，然原審查明上訴人有持有改造之手槍及子彈並進而非法販賣該改造手槍、子彈之事實，且認社會基本事實相同，得變更檢察官起訴法條，因而依刑事訴訟法第三百條，變更檢察官起訴法條，併就上訴人販賣改造手槍、子彈部分加以審判、論罪，自無不合。又原審依憑前揭事證，認上訴人與共犯林賢政有共同持有及販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，亦無不合，難於遽指有適用法則不當之違法。㈡證人何立堂於法院審理中所為前揭證述係就其親身聞見體驗之事實而為證述，自非傳聞證據。又該證人於原審業經上訴人本人為詰問，有審判筆錄可稽，既已踐行法定調查程序，其證詞自有證據能力，原審以該證人之證詞既經為詰問程序之調查，且認其證詞與事實相符，而採為認定犯罪事實之證據，自無不合。又觀卷內（附於偵查卷）內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書記載，該局對於扣案之土造子彈，已採樣試射，對扣案之改造玩具手槍及制式子彈則依鑑驗其材料、構造及性能等，憑專業鑑驗能力而為鑑驗並均認具有殺傷力，原審憑以認定該鑑驗結果得採為認定事實之證據，亦無不合。㈢原判決事實對於上訴人未經許可，主動先與何立堂聯絡買賣槍枝之事，再與共犯林賢政攜出改造手槍、子彈販賣予佯裝買主之張宗裕等犯罪事實（亦即上訴人與共犯林賢政非法販賣槍枝、子彈未遂之事實）已詳予認定、記載，且於理由論斷其非法販賣改造手槍、子彈予佯裝買主之張宗裕，僅應認構成非法販賣改造手槍、子彈未遂罪，不能論以既遂罪之理由，並於主文宣告未遂犯之罪責。亦無事實與主文、理由相互矛盾之可言。其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十八日
Ｃ