裁判字號：最高法院93年台上字第5971號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五九七一號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 舒建中 律師右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月十三日第二審更審判決（九十三年度重少連上更㈡字第二六○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第二九○一號、第三五八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係雲林縣○○鄉○○村○○段○○○○號「小天地理容院」之負責人。其於民國八十七年二、三月間，明知其所僱用之女子江○○（000年0月00日出生，姓名詳卷，下稱 江女 ）係未滿十八歲之人，竟與在該理容院從事廚師工作之上訴人甲○○共同基於概括犯意之聯絡，先由甲○○引誘江女使其應允與男客為性交之性交易行為，再由乙○○於同年五月二十五日晚上十一時許，媒介及 容留 江女與男客 詹益審 （業經判刑確定，下稱 詹某 ）為性交之性交易一次。詹某在該理容院內與江女為性交之代價為新台幣（下同）三千元，每小時須另付一千元之「時間費」，若將江女帶出該理容院為性交易，則須另付二千元之「出場費」；性交易代價由江女獨得，「時間費」及「出場費」則由江女與該理容院以六四分帳。乙○○復於同年六月四日晚上十時三十分許，再度媒介江女與詹某為性交之性交易，經詹某另支付出場費二千元，將江女帶至雲林縣西螺鎮○○里○○號三好汽車旅館第六○二號房內為性交之性交易時，為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪，係以單純引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，為其構成要件。若以營利之意圖而犯上開之罪者，則應依同條第二項之罪論處，無復論以同條第一項之罪之餘地。本件依原判決事實之認定，上訴人等共同引誘、媒介或容留江女與詹某為性交易二次。其收費方法；若在該理容院內為性交之性交易者，代價為三千元，每小時須另付一千元時間費，若將江女帶出該理容院為性交之性交易者，則須另付二千元之出場費；性交易代價由江女獨得，「時間費」及「出場費」則由江女與該理容院以六四分帳等情。倘若該理容院對於上述「時間費「及「出場費」之分帳，與上訴人等引誘、媒介或容留江女與男客為性交易間，具有客觀上之關連，則上訴人等在主觀上顯有據此營利之意圖，依上說明，自應依同條例第二十三條第二項之罪論科。本院第一次發回意旨，亦指明上訴人等是否基於營利之意圖而為上開犯行，應就該理容院對於上述「時間費」及「出場費」之分帳，與上訴人等引誘、媒介或容留江女與男客為性交易間，有無客觀上之關連，加以辨明。乃原判決並未依本院上開發回意旨詳加根究調查論述明白，竟謂「該理容院所得為營業所得，難認上訴人等有何營利之意圖」云云（見原判決第十二頁第九行、第十行），而遽論以同條例第二十三條第一項之罪，自有調查未盡及理由不備之違誤。又原判決既認定該理容院因與江女就上述「時間費」、「出場費」四六分帳而有「營業所得」，何以竟又謂「難認上訴人等有何營利之意圖」？殊難理解。原判決對此未詳予剖析論敘明白，遽作上述論斷，亦屬理由不備。㈡、查本件起訴意旨指上訴人等涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之常業罪，並舉江女之證詞為其論據。而卷查江女於檢察官偵詢時證稱：「……我第三次以後性交易一次三千元……從三月至六月做了很多的客人」、「……但是客人接著一定要求要性行為，就由別的小姐進來接著做，此後，我做的客人都會要求性行為，我若不願意，我會要求別的小姐進來做。別的小姐做的價錢比較低，有的一千，有的二千，年紀最大的約四、五十歲，價格較低，我的年紀最小，價格較高，店裡還有一個大我二、三歲的小姐，價格跟我一樣高，她叫『依依』，號碼是十一號，我是二十二號」、「裡面每個小姐都有從事性行為」等語（見偵查卷第七頁反面、第八頁）。於第一審亦證稱：「（做性交易時間多長？）從八十七年二、三月開始到六月四日止，有時候一個月做四、五次性行為」、「裏面約十位小姐，每人都有做性交易」、「阿姨、 阿忠 （指上訴人等）也知道店內小姐都有在做性交易」等語（見第一審卷第十九頁反面）。若其所述可信，則江女與男客從事性交易之行為，似不止如原判決事實欄所記載之二次，而該理容院所僱請之其他服務小姐，亦均有與客人從事性交易之情形。果爾，則上訴人等是否有以意圖營利而引誘、容留、媒介江女或該店其他服務小姐與男客為性交易為常業之情形，即有研酌之餘地。乃原判決並未說明江女前揭所述何以不足採信之理由，遽謂本件除江女與詹某有二次性交易行為外，尚無其他證據足以證明上訴人等有引誘、容留、媒介江女或該店其他服務小姐與其他男客為性交易之行為，因認不能證明上訴人等有以引誘、容留或媒介性交易為常業之犯行，而就檢察官所起訴除原判決論罪部分以外之其他犯罪事實部分，不另為無罪之諭知，亦嫌理由不備。再者，原判決事實欄記載上訴人等共同基於概括犯意之聯絡，由乙○○先後媒介及容留江女與詹某為性交易共二次等情。理由內亦說明：上訴人等先後二次媒介江女為性交易之行為，係出於概括之犯意為之，為連續犯云云（見原判決第十一頁倒數第七行至倒數第六行）。但其主文卻未諭示上訴人等係連續犯之意旨，亦有未洽，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十六日
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