裁判字號：最高法院93年台上字第5938號刑事判決
裁判日期：民國93年11月11日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五九三八號
上訴人甲○○（即韓甲○○）右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十一月二十一日第二審判決（九十年度少連上訴字第三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三二一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（即韓甲○○）上訴意旨略稱：㈠、「東方世家ＫＴＶ」現場經理王○麟於警訊中供稱：……各種印有煽情美女照之宣傳單因曾受檢舉，所以現在都沒使用等情；依警方檢查紀錄第七項所載，前開宣傳單係放置在現場櫃檯內。又上訴人始終否認曾參與該部分之犯行，而前開宣傳單究於何時停止散發，其與上訴人是否有參與該部分之犯行攸關，原審未詳予調查釐清論述說明，於法有違。㈡、未滿十八歲之女子洪○○，係王○麟臨時指示顧○祖借調前來支援，而「東方世家ＫＴＶ」並無經營色情情事，洪○○固由上訴人帶進包廂內介紹與男客，然洪○○於其內脫衣跳舞，尚非上訴人所能預料。且依男客翁○原、郭○明、黃○振及洪○○所供述之內容，均足以證明店方或上訴人均未曾指示洪○○脫衣跳舞，而係洪○○為賺取小費自行向男客推銷服務，堪認上訴人對上情並不知情。原判決未詳細斟酌上開證據資料，遽予認定上訴人有為本件犯行，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同容留使未滿十八歲之人為性交易（累犯）犯行，係以上訴人雖否認有前揭犯行，然查如原判決事實欄所載之男客等，係因見該「東方世家ＫＴＶ」所散發之廣告物，其內有性交易服務暗示而前往該店消費，席間未滿十八歲之女服務生洪○○，係由上訴人領檯帶入前揭男客包廂，洪○○並在包廂內表演脫衣猥褻豔舞，且為方便該洪○○為色情演出，該店少爺並在包廂房門把手掛上白毛巾等事實，業經證人翁○原、郭○明、黃○振及洪○○於警訊中供述明確。上訴人亦供承：洪○○係由伊領檯帶入包廂等情是實。另該店為招徠顧客，暗示有性交易服務機會，乃印製其內容為「全國唯一皇宮式裝璜透明酒店、透明清涼、一節八百元當皇帝、爽歪歪、東方世家、透明酒店、五樓美女廳、四樓透明廳、漂亮美女、透明亮相、美女世家、超尺度透明酒店」等字樣，其內並穿插印有一女性僅著胸衣、半露乳部，下部全裸背景圖片等，有廣告宣傳單大張九十三張、小張一百四十三張扣案可資佐證，並經檢察官勘驗明確，有勘驗筆錄附卷可稽。依上開廣告所印製之內容，其暗示為性交易之服務，至為明顯。另扣案之廣告宣傳單均係「東方世家ＫＴＶ」印製後用以散發，業據王○麟供述明確，參酌如原判決事實欄所載之男客等供稱：伊等係看到上開宣傳廣告單前往消費等情，堪認前開廣告物持續散發至為警查獲時止。上訴人、王○麟供承：伊等於受僱至該店上班時，即見到扣案之宣傳單放置在該店內，包廂門把掛毛巾，有令其他服務生不用進去之意，且「東方美人」店之小姐與「東方世家ＫＴＶ」店之小姐常有互調等情；而該洪○○既非「東方世家」之女服務生，若未獲允許，斷無任意在「東方世家ＫＴＶ」內擅為上開行為之理。堪認上訴人、顧○祖、王○麟等人共同以上開廣告物傳單吸引顧客上門消費，另基於客人需求臨時商調洪○○前來坐檯，並於包廂內為客人表演脫衣猥褻豔舞。上訴人辯稱：伊不知洪○○係前來從事性交易；洪○○供稱：係伊個人行為與店方無關云云，均與調查所得及常情不合，係屬事後卸責及迴護之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同容留使未滿十八歲之人為性交易（累犯）罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。另按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明如原判決事實欄所載之宣傳單，於「東方世家ＫＴＶ」營業中均持續散發至為警查獲時止，且上訴人與顧○祖、王○麟間，就前揭犯行互有犯意聯絡及行為分擔等情，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」（原審卷第八十二頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任指為違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官池啟明法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十八日
Ａ