裁判字號：最高法院92年台上字第5291號刑事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二九一號
上訴人甲○○右上訴人因違反期貨交易法案件，不服 台灣 高等法院台南分院中華民國九十年四月十七日第二審判決（九十年度上訴字第三九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義市○○街○○○號遠騰企業管理顧問公司（下稱遠騰公司）之負責人。該公司登記之營業項目並不包括期貨交易業務。詎該公司自民國八十八年一月間起，以「澳門東方先鋒公司」代理人名義，在嘉義地區招攬客戶，從事外幣保證金交易。其方式為由客戶與「澳門東方先鋒公司」簽定合約書，並由客戶將美金五千元至二萬元不等之保證金匯入「澳門東方先鋒公司」指定之香港上海銀行帳戶後，持電匯單據向遠騰公司辦理開戶、簽署相關合約書等手續，即可利用遠騰公司所提供之電腦資訊設備，向「澳門東方先鋒公司」詢價，作外匯行情與盤勢分析；再由客戶直接以遠騰公司提供之電話，並填具買入、賣出指令單，向「澳門東方先鋒公司」下指令，或由遠騰公司代客下單，從事德國馬克、瑞士法朗、英磅、日圓及歐元等之外幣保證金買賣。每次交易以口計算，當日平倉每口保證金美金一千元，隔夜平倉每口保證金美金一千五百元，再依該外幣匯率之漲跌情形，計算客戶之盈虧。「澳門東方先鋒公司」則依每口數交易從中抽取手續費八十美元，其中三十美元給付遠騰公司，作為其仲介外幣保證金交易之勞務報酬。嗣於同年五月五日被查獲等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯關係，從一重改判論處上訴人違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠管理外匯條例第二條第一項、第二十二條第一項所稱之外匯買賣，係指買賣外國貨幣、票據及有價證券之謂；而期貨交易法第三條第一項所稱之期貨交易，則指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約或槓捍保證金契約之交易而言，二者之意義與內容迥異。本件原審論處上訴人「違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定」罪刑，原判決或謂：上訴人所經營遠騰公司，從事仲介「外幣保證金交易」之業務（見原判決第二頁第一至十一行）；或謂：上訴人所經營遠騰公司，仲介客戶與「澳門東方先鋒公司」從事「外匯買賣」（見原判決第四頁第
二、三行）。倘若上訴人所經營遠騰公司係仲介客戶向「澳門東方先鋒公司」買賣外匯，則如何謂為期貨交易法所規範之範圍，不無疑義。又原判決就所謂「外幣保證金交易」，究竟屬於前開期貨交易法第三條第一項所定期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓捍保證金契約交易中之何種交易乙節，亦未詳予審酌論述，即為前開判決，難謂無理由不備之違誤。㈡刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。本件原判決認定上訴人係遠騰公司之負責人，明知該公司登記之營業項目不包括期貨交易業務，而未經許可擅自經營公司登記範圍以外之期貨交易業務，係違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，應依同法第一百十二條第三款之規定處罰；另遠騰公司經營登記範圍以外業務，係違反九十年十一月十二日修正公布前公司法第十五條第一項之規定，上訴人為該公司負責人，應依同法第十五條第三項處罰。如果無誤，則上訴人違反非期貨商不得經營期貨交易業務之行為，即係以一行為同時違反該修正前公司法所定公司不得經營登記範圍以外業務之行為，所犯二罪，為刑法第五十五條前段之想像競合犯。乃原判決認係牽連犯，尚欠允洽。㈢上訴人犯罪後，公司法已於九十年十一月十二日經修正公布，原該法第十五條有關公司負責人經營公司登記範圍以外業務之處罰規定，業經刪除，原判決未及比較新舊法之適用，尚有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月三十日