最高法院92年度台上字第2065號民事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第2065號民事判決

裁判日期：民國92年09月25日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決九十二年度台上字第二○六五號
上訴人甲○○訴訟代理人 林詮勝 律師被上訴人乙○訴訟代理人 王如玄 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第一三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人與第一審共同被告 陳山旺 為夫妻，先於民國八十一年間共同向伊借款新台幣（下同）一百萬元，迄八十三年間，累計借款本金已達六百餘萬元。被上訴人除以其所有坐落台北市○○街○段○○號七樓房屋（含土地）設定抵押權二百萬元予伊，隨後以一百八十一萬元出售抵償積欠之部分借款外，經結算結果尚欠伊五百萬元未能清償。陳山旺乃開具面額共五百萬元之本票六張交伊收執。詎本票到期前，陳山旺之帳戶竟結清銷戶，其本人則潛往大陸；被上訴人亦以已與陳山旺離婚為由，不予理會。伊雖就所持本票行使權利，但分文未獲。經查證被上訴人並未離婚且購置千萬元豪宅。顯見被上訴人自始有共同詐欺之侵權行為。為此本於侵權行為之損害賠償及消費借貸之法律關係，求為命被上訴人與陳山旺連帶給付五百萬元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定利息之判決。（第一審判命陳山旺給付上訴人五百萬元及其利息，並駁回上訴人對被上訴人之訴。陳山旺對該判決未聲明不服，已告確定。）被上訴人則以：伊未曾與陳山旺共同向上訴人借款或詐欺。上訴人所舉之系爭本票，僅有「房友資訊雜誌社陳山旺」之簽章，並無伊之簽章，不足證明伊與陳山旺有共同借款之事實等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人固自認其係皇友房屋仲介實業有限公司（下稱皇友公司）之股東，曾以該公司經理名義對外承攬業務，但上訴人就其所稱被上訴人與陳山旺二人持皇友公司之票據向其借款之事實，始終未能舉證以實其說。而上訴人提出如第一審判決附表所示之六張本票，其發票人係「房友資訊雜誌社即陳山旺」，非被上訴人，自無從證明或推斷被上訴人有持票據向上訴人借款。縱房友資訊雜誌社註銷退票紀錄申請單係由被上訴人前往辦理，仍與借款之事實無必然之因果關聯。此外，上訴人對其所稱：被上訴人變造皇友公司支票存根聯及曾以出售台北市○○街房地之價款清償一百八十一萬元借款之事實均未能舉證證明，該陳山旺之本票帳戶，又係由陳山旺自行結清銷戶，與被上訴人無關，益見被上訴人未與陳山旺共同向上訴人借款。至上訴人主張：曾於八十二年十二月二十四日自台北國際商業銀行三興分行滙款一百十五萬元入被上訴人帳戶，雖為上訴人所自認，但辯稱：被上訴人於八十二年六月四日滙款一百九十五萬元予上訴人，由上訴人之台北企銀三興分行帳戶中收受，該一百十五萬元只是上訴人滙還被上訴人一百九十五萬元借款之一部分款項云云，且被上訴人就此一百九十五萬元借款之事實，已提出上開滙款單一紙為證，上訴人稱：被上訴人係清償之前借款用，却未對其有該一百九十五萬元之借款債權存在舉證以實其說，自難採信。而上訴人提出之錄音帶譯文，經核更無從作為被上訴人借款事實之證據等詞。為其判斷之基礎。
查原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（本院十八年上字第二八五五號判例參照）。本件上訴人證明曾於八十二年十二月二十四日，自台北國際商業銀行三興分行滙款入被上訴人之帳戶，為被上訴人所自認，既經原審所認定，則被上訴人為反對之主張，謂上訴人係以該款清償「借款」之一部分云云，是否應由被上訴人就「借款」之事實負舉證之責？乃原審反以上訴人未能舉證而為上訴人不利之判決，依前開判例意旨不無違反舉證責任分擔之原則。其次，被上訴人為皇友公司之股東，曾以該公司經理名義對外招攬業務，為原審確定之事實。果爾，被上訴人本於經理身分之業務來往，是否未持用皇友公司之票據？上訴人所稱被上訴人以皇友公司之支票借款，有託收簿紀錄為憑，是否為不足取？又被上訴人如確有出售其所有坐落台北市○○街之房地，該所得價金之流向是否不能查明？原審均未進一步調查審認，遽為判決，亦嫌速斷；抑且難昭折服。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄。非無理由。另查本件之訴訟標的除借貸之法律關係外，尚有侵權行為之損害賠償請求權，原審所論者，僅限於「借貸」部分，案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官蘇達志法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月九日
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