臺灣高等法院臺南分院92年度重上更(一)字第468號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(一)字第468號刑事判決

裁判日期：民國93年01月27日

裁判案由：違反期貨交易法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更(一)字第四六八號孝股
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三八六號中華民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三五七七號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○係嘉義市○○街○○○號遠騰企業管理顧問公司（下稱遠騰公司）負責人，明知遠騰公司經核准登記之營業項目為：一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、國際貿易業。四、徵信服務業。五、資訊軟體服務業。六、資料處理服務業，不包括期貨交易業務，竟未經中央銀行指定辦理外匯買賣；又未經財政部證券暨期貨管理委員會許可，自八十八年一月間起，以「澳門東方先鋒公司」代理人為名義，在嘉義地區招攬客戶，並擅自提供遠騰公司場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易之參考，經營期貨顧問事業。其經營方式為：由客戶與東方先鋒公司簽定合約書，再由客戶將美金五千元至二萬元不等之保證金匯入澳門東方先鋒公司指定之香港上海銀行帳戶後，持電匯單據向遠騰公司辦理開戶、簽署相關合約書等手續，客戶即可利用遠騰公司所提供之電腦資訊設備，向澳門東方先鋒公司詢價，作外匯行情與盤勢分析，再由客戶直接以遠騰公司提供之電話，並填具買入、賣出指令單，向澳門東方先鋒公司下指令，從事德國馬克、瑞士法朗、英磅、日圓及歐元等之外幣保證金買賣。每次交易以口計算，當日平倉每口（買賣一次合稱一口）保證金美金一千元，隔夜平倉每口保證金美金一千五百元，再依該外幣匯率之漲跌情形，計算客戶之盈虧，而澳門東方先鋒公司則依每口數交易從中抽取手續費八十美元，其中三十美元則給付予遠騰公司，作為其引介外幣保證金交易之勞務報酬。嗣於八十八年五月五日為法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）查獲。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查：
（一）被告於法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）偵訊及原審審理時均坦承經營遠騰企業管理顧問公司。遠騰公司登記之營業項目為：投資顧問業、企業經營管理顧問業、國際貿易業、徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業，並不包括期貨交易業務，且遠騰公司未經中央銀行指定辦理外匯買賣，又未經財政部證券暨期貨管理委員會核准經營期貨交易業務，而自八十八年一月間起，以「澳門東方先鋒公司」代理人為名義，在嘉義地區招攬客戶仲介外幣保證金交易，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易之參考；澳門東方先鋒公司則依每口數交易從中抽取手續費八十美元，其中三十美元則給付予遠騰公司，作為其引介外幣保證金交易之勞務報酬等事實，核與證人 李祥俊 、 蘇怡君 、 許源興 於調查站證述情節相符，並有講義一冊、公告三張、掛單登記表五張、四月出入金紀錄表四張及簡介、佣金獎金計算方式、信託戶口申請書、入市平倉委託書及信託利潤同意書、賣出指令與買入指令、客戶交易日結算、金融商品價格變動表各一件扣案可資佐證。觀諸扣案之客戶日結單平倉紀錄，有為當日平倉，亦有未於當日平倉，則被告經營之遠騰公司雖提供上開設備供客戶從事外幣保證金買賣，但顯非「現貨」買賣，而係引介客戶予澳門東方先鋒公司，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易之參考，應可認定。
（二）按期貨交易法第三條第一項第四款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易．．．．槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。同條第二項規定：非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定。」；期貨交易法第八十二條規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。」。復依財政部八十六年台財證(五)字五六五六０號函：「期貨交易法第三條第一項第四款所規定槓桿保證金交易係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而外幣保證金交易係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。」由上得知，外幣保證金交易為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種。除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，任何人非經證券期貨交易委員會核准而經營期貨交易法第三條第一項之期貨交易業務，應依該法第一百十二條規定處罰。
（三）依前所述「外幣保證金交易」契約之真正當事人為指示買賣外幣之客戶及受指示、以自己名義、在國際市場買賣外幣之經紀商。然而經紀商須開發客源，故須委任第三人為其仲介潛在之客戶與其簽約，因此有所謂之「外幣保証金交易」之仲介業務，從事該等仲介業務之人，乃係受經紀商之委任，為經紀商之利益，介紹客戶與經紀商簽約，從事「外幣保證金交易」。而客戶一旦簽約從事外幣之買賣後，經紀商應依客戶之指示買賣外幣，但客戶本身可能沒有管道獲得國際外匯市場上外幣之漲跌訊息，需要有人提供相關訊息，做為買賣外幣之參考，此即屬「外幣保證金交易」之顧問業務。又在客戶專業知識不足，無法從「外幣保證金交易」中獲利時，會產生專業經理人代其買賣外幣而取利之需要，因此又產生了「外幣保證金交易」之經理業務，由專業經理人來代客戶操作外幣之買賣。該等從事經理業務之人，乃係受客戶之委任，為客戶之利益，代客戶買賣外幣。因為期貨交易法已將「外幣保證金交易」納入期貨交易法第三條第一項第四款所定槓桿保證金交易之一種。雖然「外幣保證金交易」本身同時也屬於期貨交易法第三條第二項所定：是一種「非在期貨交易所進行、基於外匯等政策考量、經中央銀行於掌理事項範圍內公告、得不適用期貨交易法規定」的期貨交易方式，且主管機關為中央銀行，但其周邊性之服務事業仍歸證券暨期貨管理委員會管理，且證券暨期貨管理委員會迄今仍未開放「外幣保證金交易」之仲介、顧問及經理事業，違反前開規定而營業者，即屬違反期貨交易法第八十二條所定期貨服務事業須經主管機關許可並發給證照後方得營業之規定，而應依同法第一百十二條第五款之規定論罪。
（四）查被告經營之遠騰公司並非國際市場買賣外幣之合法經紀商，已如前述，乃被告引介客戶予澳門東方先鋒公司，並以提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單從事外幣期貨交易，從中獲取利潤，所從事者自係屬於經營期貨顧問事業甚明；即經本院就被告從事引介客戶從事外幣保證金買賣之事實向財政部證券暨期貨官理委員會函詢結果，經該會函覆稱【（一）依據中央銀行八十五年十一月十一日八五台央外柒字第二五一九號函釋，所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶要求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。（二）前項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反向交易軋平而僅結算買賣差價。此種交易以其具有⒈以保證金交，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，符合期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約交易之要件，為期貨交易之一種。
（三）目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何人（包括公司、行號、個人）經營外幣保證金交易，均應適用期貨交易法相關規定，須經本會許可並發給許可證照，始得營業】，此有該會九十二年十一月二十六日台財證七字第０九二０一五四八三二號函附於本院更一審卷可稽，足認被告引介客戶予澳門東方先鋒公司自行下單進行之外幣保證金交易，應係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約交易；而被告經營之遠騰公司非但引介客戶與澳門東方先鋒公司，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶下單進行外幣保證金交易之參考，其自係經營期貨顧問事業。
（五）綜上所述，被告之前開自白核與事實相符，本件事証明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告未經主管機關許可，擅自在遠騰公司提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易之參考，擅自經營期貨顧問事業，所為違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。
三、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見；但查被告犯罪後，公司法已於九十年十一月十二日經修正公布，原該法第十五條有關公司負責人經營公司登記範圍以外業務之處罰規定，業經刪除（詳後述），原審未及比較新舊法之適用，而認被告所為另犯公司法第十五條第一、三項之罪，顯有未當。被告上訴意旨否認犯罪雖無可取，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會經濟所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍量處原審諭知之刑度有期徒刑八月。
四、公訴意旨另以被告經營之遠騰公司經營前開期貨顧問事業，顯係經營公司登記範圍以外業務，另涉犯公司法第十五條第一項、第三項之罪嫌云云。然查公司法已於九十年十一月十二日經修正公布，原該法第十五條有關公司負責人經營公司登記範圍以外業務之處罰規定，業經刪除，惟公訴人認被告此部分犯行，與前開有罪科刑部分為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之判決。
五、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第六四一三號移送併辦意旨略以：被告甲○○並係益富資訊管理顧問公司（下稱益富公司）負責人，益富公司登記之營業項目並不包括期貨信託、期貨經理、期貨顧問、或其他期貨服務等項目。詎竟未經證期會之許可，自八十八年六月間起，未經主管機關許可，在嘉義地區為之招攬不特定客戶從事外幣保證金交易。其經營方式為由客戶將美金五千元至二萬元不等之保證金匯入澳門東方先鋒公司指定之香港上海銀行帳戶後，持電匯單據以向益富公司辦理開戶、簽署相關合約書等手續，客戶即可利用該公司所提供之電腦資訊設備，並填具買入、賣出指令單，向澳門東方先鋒公司下指令，或由遠騰公司代客下單，從事德國馬克、瑞士法朗、英磅、日圓及歐元等之外幣保證金買賣。因認被告此部分併犯期貨交易法第一百十二條第五款及公司法第十五條第三項之罪，而與前開有罪部分有連續犯關係，屬裁判上一罪云云。按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。
而所謂基於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，自不能成立連續犯（最高法院八十九年度台上字第二八二號判決參照）。查被告係於八十八年五月五日遭查獲以遠騰公司名義違法經營外幣保證金交易後，始於八十八年六月間另成立益富公司，此業據被告於原審供明，核與益富公司經理李祥俊於原審供述相符。且益富公司係於八十八年七月一日始與澳門東方先鋒公司簽訂合作契約，此有合約書附於原審卷可稽，足認被告設立益富公司係另行起意，並非自始即在一個預定犯罪計畫之內，揆諸上開說明，移送併辦部分與前開有罪部分並無連續犯之關係，自不得併予審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。
六、臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第八０九六號移送併辦意旨另以：被告係益富公司之負責人，明知該公司登記之營業項目不包括期貨交易業務，而未經許可擅自經營公司登記範圍以外之期貨交易業務，於九十二年三月間，在報紙上刊登求才廣告，於徵得 陳立 、 葉依枚 成為公司員工後，即由該公司之職員 鄒泰安 、 陳惠君 等人，向陳立及葉依枚謊稱公司可代為合法從事外幣保證金交易，致渠等陷於錯誤，分別交付新台幣三十餘萬元及美金六千元，嗣因陳立等人遲未取得匯款證明及領得薪資，始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。然查被告之益富公司經營期貨交易業務，業經本院認與前開有罪部分無裁判上一罪關係，而不得併予審理，則被告涉犯本件詐欺罪嫌，與前開有罪部分即無任何裁判上一罪關係，本院亦不得併予審理，應由檢察官另行處理，亦附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，期貨交易法第八十二條第一項、第一百十二條第五款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑
法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十三年一月二十七日附錄：本判決論罪科期貨交易法第八十二條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第五十六條第一項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。