臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第396號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第396號刑事判決

裁判日期：民國90年04月17日

裁判案由：違反期貨交易法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第三九六號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人劉炯意右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三八六號中華民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○違反非期貨商，不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○係嘉義市○○街○○○號遠騰企業管理顧問公司（下稱遠騰公司）負責人，遠騰公司登記之營業項目為：一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、國際貿易業。四、徵信服務業。五、資訊軟體服務業。六、資料處理服務業。並不包括期貨交易業務，詎竟未經中央銀行指定辦理外匯買賣；又未經財政部證券暨期貨管理委員會核准，自八十八年一月間起，以「澳門東方先鋒公司」代理人為名義，在嘉義地區招攬客戶從事外幣保證金交易。其經營方式為：由客戶與東方先鋒公司簽定合約書，再由客戶將美金五千元至二萬元不等之保證金匯入澳門東方先鋒公司指定之香港上海銀行帳戶後，持電匯單據向遠騰公司辦理開戶、簽署相關合約書等手續，客戶即可利用遠騰公司所提供之電腦資訊設備，向澳門東方先鋒公司詢價，作外匯行情與盤勢分析，再由客戶直接以遠騰公司提供之電話，並填具買入、賣出指令單，向澳門東方先鋒公司下指令，或由遠騰公司代客下單，從事德國馬克、瑞士法朗、英磅、日圓及歐元等之外幣保證金買賣。每次交易以口計算，當日平倉每口（買賣一次合稱一口）保證金美金一千元，隔夜平倉每口保證金美金一千五百元，再依該外幣匯率之漲跌情形，計算客戶之盈虧，而澳門東方先鋒公司則依每口數交易從中抽取手續費八十美元，其中三十美元則給付予遠騰公司，作為其仲介外幣保證金交易之勞務報酬。嗣於八十八年五月五日為法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）查獲。
二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於法務部調查局嘉義市調查站（下稱調查站）偵訊時及原審偵審中坦承經營遠騰企業管理顧問公司。遠騰公司登記之營業項目為：投資顧問業、企業經營管理顧問業、國際貿易業、徵信服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業。並不包括期貨交易業務，且遠騰公司未經中央銀行指定辦理外匯買賣，又未經財政部證券暨期貨管理委員會核准經營期貨交易業務，而自八十八年一月間起，以「澳門東方先鋒公司」代理人為名義，在嘉義地區招攬客戶仲介外幣保證金交易，核與證人 李祥俊 、 蘇怡君 、 許源興 於調查站證述情節相符，並有講義一冊、公告三張、掛單登記表五張、四月出入金紀錄表四張及簡介、佣金獎金計算方式、信託戶口申請書、入市平倉委託書及信託利潤同意書、賣出指令與買入指令、客戶交易日結算、金融商品價格變動表各一件扣案可資佐證。觀諸扣案之客戶日結單平倉紀錄，有為當日平倉，亦有未於當日平倉，亦顯非「現貨」買賣至明。按遠騰公司自客戶開戶至實際向澳門東方先鋒公司下單買賣外匯，均予協助，又提供場所，客戶成交後又係澳門東方先鋒公司支付報酬予遠騰公司，遠騰公司自係仲介客戶向澳門東方先鋒公司買賣外匯，是不僅單純提供外匯資訊予客戶而已，否則何以客戶自遠騰公司處得到關於買賣外匯之資訊、利用設備，卻無需支付任何報酬予遠騰公司？足認被告公司係經營期貨業務無訛。被告辯稱：仲介外幣保證金交易非經營期貨業務云云，不足採取。又按所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金，得隨時應客戶之要求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別之即期或遠期買賣交易；此項交易不需實際交易交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣價差。「外幣保證金交易」因係以外幣為標的，故屬外匯業務之一種，仲介此類業務者，亦屬外匯業務之仲介，均為銀行法第四條但書所稱「有關外匯業務之經營」，及管理外匯條例第五條第八款，暨中央銀行法第三十五條第八款所稱之「其他有關外匯業務事項」，各該業務均需經中央銀行之許可，始得經營；又除外匯指定銀行外，中央銀行未曾許可其他公司、行號或個人經營或仲介「外幣保證金交易」，是遠騰公司引介之客戶與澳門東方先鋒公司所從事之外匯買賣，自屬外匯業務及期貨交易業務之經營。被告所辯係飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，關於非期貨商經營期貨交易業務部分，係違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第三款之罪（最高法院八十九年度台非字第一三四號判決參照）。公訴人認係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪云云，其所引起訴法條容有未洽，應予變更。又遠騰公司經營登記範圍以外業務部分，係違反公司法第十五條第一項之規定，被告為該公司負責人，係犯同法第十五條第三項之罪。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之期貨交易法第一百十二條第三款之罪處斷。原審予以論罪科刑，固非無見。惟誤認被告係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪，其見解容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪雖無可取，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會經濟所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍量處原審諭知之刑度有期徒刑八月。
三、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第六四一三號移送併辦意旨略以：被告甲○○並係益富資訊管理顧問公司（下稱益富公司）負責人，益富公司登記之營業項目並不包括期貨信託、期貨經理、期貨顧問、或其他期貨服務等項目。詎竟未經證期會之許可，自八十八年六月間起，未經主管機關許可，在嘉義地區為之招攬不特定客戶從事外幣保證金交易。其經營方式為由客戶將美金五千元至二萬元不等之保證金匯入澳門東方先鋒公司指定之香港上海銀行帳戶後，持電匯單據以向益富公司辦理開戶、簽署相關合約書等手續，客戶即可利用該公司所提供之電腦資訊設備，並填具買入、賣出指令單，向澳門東方先鋒公司下指令，或由遠騰公司代客下單，從事德國馬克、瑞士法朗、英磅、日圓及歐元等之外幣保證金買賣。因認被告此部分併犯期貨交易法第一百十二條第五款及公司法第十五條第三項之罪，而與前開有罪部分有連續犯關係，屬裁判上一罪云云。按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。而所謂基於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，自不能成立連續犯（最高法院八十九年度台上字第二八二號判決參照）。查被告係於八十八年五月五日遭查獲以遠騰公司名義違法經營外幣保證金交易後，始於八十八年六月間另成立益富公司，此業據被告於原審供明，核與益富公司經理李祥俊於原審供述相符。且益富公司係於八十八年七月一日始與澳門東方先鋒公司簽訂合作契約，此有合約書附於原審卷可稽，足認被告設立益富公司係另行起意，並非自始即在一個預定犯罪計畫之內，揆諸上開說明，移送併辦部分與前開有罪部分並無連續犯之關係，自不得併予審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二
百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，期貨交易法第五十六條第一項、第一百十二條第三款，公司法第十五條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官楊省三右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十年四月十八日附錄法條：
期貨交易法第一百十二條第三款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三、違反第五十六條第一項之規定者。期貨交易法第五十六條：非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。