裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第354號民事判決
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣士林地方法院民事判決109年度訴字第354號原告 杜偉帆 訴訟代理人 杜正雄 被告 莊忠信 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國109年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠民國105年4月22日，原告向被告借款新臺幣（下同）300
萬元，並簽發同額本票乙紙作為擔保，惟被告僅實際交付26
1萬元；同年9月9日，原告再向被告借款100萬元，並簽發同額本票乙紙作為擔保，惟被告僅實際交付544,000元；
106年6月22日，原告又向被告借款110萬元，並簽發同額本票乙紙作為擔保，惟被告僅實際交付100萬元；106年6月29日，原告應被告要求，再簽發票面金額為75萬元之本票乙紙作為利息，並非另有借款。是原告全部僅向被告借款51
0萬元，並非585萬元，且被告實際僅交付原告4,154,000元（下稱系爭借款，前述票面金額合計585萬元之4張本票則合稱系爭本票）。系爭借款之約定利息高達月息3分、違約金高達每萬元每日40元，原告並以新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭71-1地號土地），設定
2筆最高限額抵押權（擔保債權總金額分別為400萬元、20
0萬元），及以同區段71-3、71-10地號土地（下稱系爭71-3、71-10地號土地），設定3筆最高限額抵押權（71-3地號土地設定1筆，擔保債權總金額400萬元，登記日期：10
5年4月25日，登記字號：樹淡登字第000810號；71-10地號土地設定2筆，擔保債權總金額200萬元、100萬元，登記日期：105年4月28日、9月12日，登記字號：板淡登字第000000號、樹淡登字第002470號。此3筆合稱系爭抵押權）予被告，以擔保原告現在及將來對被告所負之債務，包含系爭借款。
㈡嗣被告以系爭本票主張有585萬元本息債權，聲請本票裁定
，再以之為執行名義聲請強制執行，並於本院106年度司執字第41983號執行程序（下稱系爭41983號執行程序）中，就系爭71-1地號土地之拍賣所得，在107年12月12日分配期日，獲分配6,357,789元。而於系爭41983號執行程序中，被告並主張其另有系爭借款所生違約金債權計13,966,200元（下稱系爭違約金），且於107年10月29日另對原告聲請支付命令（案號：本院107年度司促字第13769號，下稱系爭支付命令），欲將該債權併入系爭41983號執行程序中參與分配。惟經原告對系爭支付命令異議（視為被告起訴，分案案號：本院107年度重訴字第589號，下稱系爭589號訴訟）、對系爭41983號執行程序分配表異議，並提起債務人異議之訴（案號：本院107年度訴字第1228號，下稱系爭1228號訴訟）。而被告為求能早日使系爭支付命令確定而得以之為執行名義，一併於系爭41983號執行程序中參與分配，以多獲得分配金額，於108年1月10日與原告達成協議（下稱系爭協議），由原告承認系爭違約金債權存在，撤回對系爭支付命令之異議、系爭41983號執行程序分配表之異議及系爭1228號訴訟；被告則承諾系爭71-3、71-10地號土地如未能在系爭41983號執行程序第三拍時拍定，即塗銷系爭抵押權，且願意先給付原告20萬元，如將來分配到更多金額，並願再給付原告約100至200萬元。兩造並於同日簽署和解書並經公證（下稱系爭和解書），被告亦同時開立20萬支票給付原告。
㈢嗣於系爭41983號執行程序中，系爭71-3、71-10地號土地
經108年4月8日第三次公開拍賣並未拍定，依據系爭協議，被告本應塗銷系爭抵押權。詎被告竟再以系爭支付命令為執行名義，聲請在系爭違約金債權中的200萬元債權（下稱系爭200萬債權）範圍內，就系爭71-3、71-10地號土地為強制執行（案號：108年度司執字第80504號，下稱系爭80
504號執行程序）。經查，關於系爭借款本息，被告已於系爭41983號執行程序中獲分配受償6,357,789元，原告應已清償完畢；至系爭違約金部分，因系爭借款之約定利息已超出法定利率最高限制，類推適用民法第205條規定，應認被告不得再請求違約金，系爭違約金債權包含系爭200萬債權應不存在。另被告曾於系爭協議過程中承諾如達成和解，將給付原告10萬元作為另案之官司費，惟迄今仍未給付。
㈣爰依強制執行法第14條規定及系爭協議，請求並聲明：⒈確
認系爭200萬債權不存在；⒉系爭80504號執行程序應予撤銷；⒊被告應給付原告10萬元；⒋被告應塗銷系爭抵押權。
二、被告答辯：系爭借款總額係585萬元，即系爭本票票面總金額。而兩造所達成之系爭協議內容，係由原告承認系爭違約金債權存在，撤回對系爭支付命令之異議、系爭41983號執行程序分配表之異議及系爭1228號訴訟；被告則承諾只再就系爭71-3、71-10地號土地，於系爭80504號執行程序拍賣取償執行、分配完畢，及於系爭41983號執行程序，以系爭違約金債權就新增分配款2,148,506元參與分配，再分配到810,315元，即拋棄對原告其他一切債權等權利。兩造並無約定系爭71-3、71-10地號土地於系爭41983號執行程序第三拍程序未拍定即塗銷系爭抵押權，也因此原告尚於109年
1月11日簽署系爭71-3、71-10地號土地之農地農用切結書（下稱系爭農用切結書）予被告，以利系爭71-3、71-10地號土地拍定後無庸繳納高額稅賦；至於被告於108年1月10日給付原告之20萬元支票，亦係原告當日向被告借款，被告方為給付，惟此20萬元不需要原告返還，係被告贈與原告。
又原告已承認系爭違約金債權存在，並簽署系爭和解書經公證在案，原告主張系爭違約金債權包含系爭200萬債權不存在亦無理由。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項，有本院卷內相關資料可稽，並經本院調取相關執行事件卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪以認定：
㈠原告向被告為系爭借款（但兩造以前詞爭執借款總金額），
並有簽發系爭本票，及以系爭71-1、71-3、71-10地號土地設定最高限額抵押權（包含系爭抵押權）擔保之（本院卷第
7、8、12、29、154、207至209、271頁）。㈡107年10月29日，系爭41983號執行程序執行法院，針對系
爭71-1地號土地拍賣所得，製作分配表（內容摘要：將系爭本票債權585萬元本息及系爭違約金債權13,966,200元均列為被告對原告之債權，但認被告就系爭違約金債權尚未取得執行名義，不得列入分配，而僅就系爭本票債權本息分配予被告6,357,789元），經原告對分配表聲明異議，並提起系爭1228號訴訟；同日，被告另以系爭違約金債權聲請系爭支付命令，亦經原告提出異議，視為被告起訴，即系爭589號訴訟（本院卷第24至31、81、322、351頁）。㈢107年10月29日至107年12月12日間，被告先後與原告訴訟
代理人及原告協商（對話錄音如本院卷第214至222頁），如原告能配合不對系爭支付命令異議而使之確定，讓被告得以之為執行名義，將系爭違約金債權併入系爭41983號執行程序中參與分配，讓被告在107年12月12日分配期日，除了原已可獲分配之6,357,789元外，可再多獲得其他分配，被告願分給原告一定比例之金額，並將系爭抵押權塗銷，出具放棄權利書予原告，但未能達成協議。107年12月12日分配期日，執行法院只將原告未異議之系爭本票本息債權部分列入分配，不包含系爭違約金債權，被告只獲分配6,357,789元（本院卷第335、336、375頁）。
㈣107年12月12日至108年1月10日間，被告與原告訴訟代理
人續討論上述協商事宜（如本院卷第228至253頁之微信對話紀錄）。108年1月10日，兩造達成系爭協議，在被告履行「一定承諾」（但兩造對承諾內容以前詞爭執）之條件下，原告即以承認系爭違約金債權（包含撤回對系爭支付命令之異議、系爭41983號執行程序分配表之異議及系爭1228號訴訟）之方式，使被告得以取得系爭支付命令之執行名義，並以系爭違約金債權參與分配以多獲得分配金額。兩造並於同日簽署系爭和解書且經公證（除系爭和解書所載原告承認系爭違約金債權存在，撤回對系爭支付命令之異議、系爭41
983號執行程序分配表之異議及系爭1228號訴訟之部分外，有關系爭協議中被告承諾之內容，並無書面）。同日，原告即撤回系爭支付命令之異議、系爭41983號執行程序分配表之異議及系爭1228號訴訟，被告則給付原告20萬元支票乙紙（本院卷第78至81、276、315至317、335、336、397至399頁）。
㈤108年1月30日，被告以系爭違約金債權已有確定之系爭支
付命令為執行名義，聲請就系爭71-1地號土地拍賣所得參與分配，系爭41983號執行程序執行法院108年2月12日函覆，以被告取得執行名義係在系爭71-1地號土地拍賣終結後，未准其聲請，並通知於文到14日內會將上開無異議之分配款6,357,789元電匯予被告（本院卷第371至375頁）。
㈥108年4月8日，系爭41983號執行程序執行法院就系爭71
-3、71-10地號土地實施第三次公開拍賣，並未拍定，翌日，公告得於3個月內以11萬元、96萬元應買該二筆土地，惟亦無人應買，108年7月16日，執行法院塗銷該二筆土地之查封登記（本院卷第377至381頁）。
㈦108年12月23日，被告再以系爭支付命令為執行名義，聲請
在系爭違約金債權中的200萬元債權（即系爭200萬債權）範圍內，就系爭71-3、71-10地號土地為強制執行（即系爭80504號執行程序），執行法院於109年2月23日通知該二筆土地鑑定價格分別為16萬元、149萬元，請兩造於109年
3月12日到院就底價核定陳述意見（本院卷第10、11頁），嗣原告於109年3月4日提起本件債務人異議之訴，並供擔保停止強制執行（見本院109年度聲字第54號裁定、109年度存字第968號提存書），迄今尚未拍賣（見系爭80504號執行程序卷）。
㈧109年1月11日，原告就系爭71-3、71-10地號土地，簽署系爭農用切結書予被告（本院卷第320-1頁）。
㈨109年6月10日，系爭41983號執行程序執行法院，針對新
增分配款2,148,506元，製作分配表，將被告系爭本票債權原本餘額43,884元與利息4,797元，及系爭違約金債權13,966,200元，均列入分配，且擬分配予被告810,315元（分配後，系爭本票債權清償完畢，系爭違約金債權尚餘13,204,566元），並預計於109年7月26日實行分配，惟經原告異議，被告尚未能獲得分配（本院卷第326至332、336頁）。
四、本院判斷：㈠按和解乃當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發
生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736、737條規定定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第
415號判決意旨參照）。㈡經查，關於系爭借款之內容，原告以前詞主張原借款總金額
為510萬元（三筆借款：105年4月22日借300萬元、同年
9月9日借100萬元、106年6月22日借110萬元），但被告僅實際交付4,154,000元，兩造間僅在此金額範圍內成立消費借貸關係，利息為月息3分、違約金為每萬元每日40元等語。就借款之總額部分，被告爭執，認為借貸總額為585萬元（除前開三筆借款，亦有106年6月29日第四筆借款75萬元），雖然原告於106年6月29日簽發票面金額為75萬元之本票，僅係補貼300萬元、100萬元二筆借款未支付之利息，被告未實際交付75萬元予原告，且300萬元、100萬元、110萬元三筆借款均有預扣利息，並有扣除相關必要費用，但爭執不應逕依民法第474條第1項規定，而應依同條第
2項規定，仍認成立585萬元之消費借貸關係（本院卷第87至92頁）。則兩造間實際成立消費借貸關係之金額究竟為何，尚待釐清。另，關於利息部分，被告於另案自陳300萬元借款之利息為月息2%即年息24%、100萬元借款之利息為月息3%即年息36%、110萬元借款之利息為2.9%即年息34.8%（本院卷第91、92頁），縱與原告主張均為月息3%不盡相同，但顯然已是超出民法第205條容許之年息20%上限之高利借貸；關於違約金部分，被告則不爭執違約金（含懲罰性違約金）合計為每萬元每日40元（本院卷第146、147頁），以一年計算，三筆借款510萬元的違約金即高達7,446,000元（計算式：40*365*510=7,446,000。被告請求之系爭違約金乃將近2年之違約金總和），亦恐有過高而應酌減之問題（民法第252條規定參照）。準此，如經釐清借款總額、得請求之利息及違約金，依時序詳為計算（包含扣除被告已獲償之金額6,357,789元）後，系爭違約金債權是否為13,204,566元，確有疑問。
㈢不過，因為兩造已另成立系爭協議之和解契約（原告雖曾爭
執屬於系爭協議一部之系爭和解書是被迫簽署《本院卷第20
8頁》，但未舉證以實其說，且未證明原告已依民法第92、93條為撤銷之意思表示，未能認系爭協議、系爭和解書失去效力），根據前開說明，會發生使當事人所拋棄之權利消滅或使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。而兩造並不爭執依據系爭協議，在被告履行「一定承諾」（詳後述）之條件下，原告即以承認系爭違約金債權（包含撤回相關異議與訴訟）之方式，使被告得以取得系爭支付命令之執行名義，並以系爭違約金債權參與分配以多獲得分配金額（見三、㈣）。準此，如被告有履行「一定承諾」，原告即不得再爭執被告不得以系爭違約金債權參與分配、多獲得分配金額（惟此不代表系爭違約金債權即係13,204,566元，原告僅係不得據此爭執被告參與分配）。
㈣關於被告於系爭協議之「一定承諾」內容，兩造各以前詞爭
執，原告提起本件訴訟主張被告未履行系爭協議之承諾，進而請求並聲明如上，根據前開說明，自應就被告承諾內容以及被告未履行，負舉證責任，如不能舉證，縱使被告未能證明其辯稱之不同承諾內容，本院仍應為原告敗訴之判決。經查：
⒈原告主張被告承諾系爭71-3、71-10地號土地如未能在系爭
41983號執行程序中第三拍時拍定，即塗銷系爭抵押權部分，原告雖提出107年10月29日至107年12月12日間，被告先後與原告訴訟代理人及原告協商之對話錄音有談及相關內容為證（本院卷第214至222頁），惟當時協商尚未能成立（見三、㈢）。且被告與原告訴訟代理人在107年12月12日至
108年1月10日間另續以微信軟體討論、協商，觀原告提出之對話紀錄（本院卷第228至253頁），亦未能看出被告有承諾上開內容而經原告同意。原告另稱108年1月10日簽署系爭和解書現場，兩造亦有口頭合意上開內容（本院卷第39
8、399頁），但原告未舉證以實其說。是原告所提證據不足證明被告有上開承諾之存在，則原告主張被告在系爭71-3、71-10地號土地未能於系爭41983號執行程序中第三拍拍定後，不塗銷系爭抵押權，反而另以系爭80504號執行程序再聲請拍賣，乃違反其承諾，進而主張不受系爭協議拘束，爭執系爭200萬債權不存在、系爭80504號執行程序應撤銷、系爭抵押權應塗銷，尚未得採信，不應准許。
⒉原告主張被告曾於系爭協議過程中承諾如達成和解，會給付
原告10萬元作為另案之官司費部分，經本院曉諭原告舉證，原告雖稱在前開107年10月29日至107年12月12日間被告與原告訴訟代理人、原告協商之對話錄音中，被告曾有提及等語（本院卷第270頁），但兩造並非必然係依錄音內容成立系爭協議，已如前述，且查，被告已有於108年1月10日達成系爭協議時給付20萬元予原告（見三、㈣），是否還有原告主張之10萬元債權，並非無疑。是原告所提證據不足證明被告有上開承諾之存在，則原告主張被告應給付原告10萬元，不應准許。
㈤從而，原告未能證明被告依據系爭協議有原告主張之承諾內
容應為履行且未履行，其依強制執行法第14條及系爭協議，請求如上開聲明所示，為無理由，應予駁回。不過，基於禁反言原則，被告仍受其自陳之承諾內容所拘束，亦即，被告亦應不得另行為超過其所陳承諾內容之取償與執行，附此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年10月30日
民事第四庭法官劉家昆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國109年11月2日
書記官黃湘美