裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4069號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4069號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐國楨 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十五年度訴字第四四五號，中華民國九十五年十月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一二一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹把（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號）、二氧化碳鋼瓶壹瓶、鋼珠（直徑六mm）壹包均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十八年四月九日因傷害案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，八十八年五月八日確定，於八十八年六月三日執行完畢；於九十年二月二十日因竊盜案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年二月確定，九十一年八月六日執行完畢。甲○○於九十四年七月間某日，在新竹縣○○鄉○○路某夜市，以新台幣（下同）九千元之代價，購買具有殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號桃警鑑：0000000000）一把（附二氧化碳鋼瓶一瓶）、不具殺傷力之空氣手槍一把（槍枝管制編號桃警鑑：0000000000），並將之攜回其新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓住處，供觀賞把玩，未經許可而持有具殺傷力之空氣長槍一把。空氣長槍懸掛在二樓客廳廳牆壁上，空氣手槍及二氧化碳鋼瓶一瓶則放於二樓前方客廳櫥櫃。嗣於九十五年二月十七日下午三時三十分許，新竹縣警察局接獲檢舉持台灣新竹地方法院核發之搜索票前往上址甲○○住處搜因而查獲，並扣得甲○○前揭購買取得之具殺傷力之空氣長槍一把，甲○○所有供空氣長槍發射用之二氧化碳鋼瓶一瓶、鋼珠（直徑六mm）一包、及不具殺傷力之空氣手槍一把、非供空氣長槍發射用之鋼珠（直徑四．五㎜）一包。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何未經許可持有具殺傷力之空氣槍犯行，辯稱：「…那個鋼瓶是我另一把手槍所使用，那把槍被頭份分局另案查扣…我不知道槍有殺傷力…如果有殺傷力，我也不敢玩，不敢掛在客廳牆壁觀賞…」（九十六年一月十八日本院審理）等語。辯護人亦辯護主張：「…扣案的二氧化碳鋼瓶，並非本件長的空氣槍所使用，此鋼瓶是被告於九十四年四月份，為頭份分局查獲的另一把空氣槍所使用…鋼瓶平日放在二樓的櫃子裡…長空氣槍是掛在牆壁上…槍枝已故障，因為沒有殺傷力…被告應係涉犯槍砲彈藥刀械制條例第十三條第四項持有主要組成零件罪，或者不構成犯罪…」等詞。經查：
㈠新竹縣警察局接獲檢舉，於九十五年二月十七日下午三時三
十分許，持台灣新竹地方法院核發之搜索票，前往新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號被告住處搜索，在二樓前方客廳牆壁上扣得空氣長槍一把，在二樓前方客廳櫥櫃內搜出空氣槍一把、二氧化碳鋼瓶一瓶、鋼珠直徑六㎜、四．五㎜各一包，有台灣新竹地方法院搜索票、新竹縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲物品照片六紙（九十五年度偵字第一二一○號卷第十一頁至第十九頁）在卷可稽，被告於九十五年二月十八日偵查時亦供稱：「…空氣長槍、空氣手槍、二氧化碳空氣鋼瓶，在九十四年七月份，在新○○○鄉○○路某夜市以九千元買來的…」（九十五年度偵字第一二一○號卷第三十一頁）等語。
㈡前揭查獲之空氣槍槍二支，送桃園縣警察局鑑定，經以性能
檢視法及動能測試法鑑驗，⑴送鑑空氣長槍一支（槍枝管制編號桃警鑑：0000000000），認係氣動式長槍，該槍係以槍身處置入小型二氧化碳鋼瓶作為發射動力，可發射直徑約六㎜之彈丸，槍身長約九十九．五公分、高約十九公分，槍管為金屬材質，另內襯金屬管，經填裝直徑約六mm、重量約○．八九公克鋼珠試射三次，測得之鋼珠速度為一
七七、一七一、一六八公尺／秒，計算其動能為十三．九四、十三．○一、十二．五六焦耳，單位面積動能為四十九．
三三、四十六．○四、四十四．四四焦耳／平方公分，均超過足以穿透人體皮肉層之彈丸單位面積動能二十焦耳／平方公分。⑵送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號桃警鑑：0000000000），認係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以彈匣填充氣體作為發射動力，可發射直徑約六㎜之彈丸，槍身長約二十五公分、高約十五．五公分，槍管為金屬材質，另內襯金屬管，經填裝直徑約六mm、重量約○．八九公克鋼珠試射三次，測得之鋼珠速度為三十一、二十九、零公尺／秒，計算其動能為○．四三、○．三七、零焦耳，單位面積動能為一．五一、一．三二、零焦耳／平方公分。⑶送驗瓦斯鋼瓶，係小型ＣＯ２氣體鋼瓶，試射時業已用罄。⑷送驗鋼珠二包，一包直徑約六㎜，重量約○．八八公克；一包直徑約四．五㎜，重量約○．三七公克，有桃園縣警察局九十五年三月二十四日桃縣警鑑字第○九五○○○八一二九號槍彈鑑定書（九十五年度偵字第一二一○號卷第三十八頁至第四十三頁）可稽。
㈢又苗栗縣警察局頭份分局警員於九十五年四月八日上午十一
時許，持台灣新竹地方法院核發之搜索票至上址被告住處搜索，在三樓房間內之茶几上查獲槍枝一把、在煙灰缸內查獲模型彈七顆之情，已據被告供述在卷，並有搜索票、頭份分局頭份派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片六紙（九十五年度偵字第二一八八號卷第十六頁至第二十三頁）在卷可稽。而扣案之槍彈經送鑑定結果，送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000），係仿半自動手槍外型製造之空氣手槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際測試三次，測得發射彈丸（直徑六㎜鋼珠，重量○．八八克）之發射速度分別為七
十、六十七、六十六公尺／秒，計算其動能分別為二．一六、一．九八、一．九二焦耳，單位面積動能分別為七．六三、六．九九、六．七八焦耳／平方公分。送鑑之模型彈七顆，其中六顆係由玩具金屬彈加裝底火帽而成，經檢視，均不具火藥及彈頭，均非完整之子彈，認均不具殺傷力，一顆係玩具金屬彈殼，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年六月二十日刑鑑字第○九五○○二八五六號槍彈鑑定書（九十五年度偵字第二一八八號卷第四十頁至第四十三頁）可稽。由上述槍彈鑑定書可知，本案扣案之空氣長槍，與頭份分局查扣之改造槍枝，均是以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，扣案之小型二氧化碳鋼瓶均可裝置在該二把槍枝以為發射動力。此亦據證人即本案扣案槍枝鑑識人員 陳慧娟 於九十六年一月十八日本院審理期日證述在卷。
㈣雖然，被告於九十五年四月八日警詢、偵查時供稱：「…（
警方查獲的克拉克手槍一支，你是於何時、地點向何人購買的？）我購買的時間是九十五年四月四日下午十五時許，在新竹縣湖口營區一間雜貨店，向綽號『 阿生 』的男子買的…」（九十五年度偵字第二一八八號卷第十一頁）、「…（你的手槍何來？）我向『阿生』購買…我是在約五天前向他購買，地點在○○○區○○路旁之雜貨店前向他購買…」（九十五年度偵字第二一八八號卷第第十五頁）等語，均是供稱在查獲本案扣案之空氣長槍後，始購買取得上開扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000）。而證人即九十五年二月十七日前往被告住處搜索之新竹縣警察局刑警大隊警員 姚乃文 ，於九十六年一月十八日本院審理期日亦證稱：「…空氣槍是掛在二樓的牆壁，鋼瓶、鋼珠放在同一個房間的櫃子裡面…（當時空氣槍有無鋼瓶？）長槍沒有，鋼瓶就是從置物櫃內發現，那是可以拆卸型，瓦斯用完可以更換…（當天有無搜索被告住家全部？）一樓被告租給便當店，我們等了很久，被告才下樓，很不配合，賴在地上，並要村長等人到場，後來連管區警員、村長、被告父親都到現場時，被告才帶我們上樓，在被告實力控制範圍，二、三樓我們都有搜索…」等詞，顯然被告稱本案查獲之空氣長槍、空氣槍各一把及頭份分局查獲之改造手槍一把係同時購買取得之詞，並非實在。
㈤另據前揭槍彈鑑定書，本案扣案之空氣長槍一把，並無機械
故障之情形，而證人姚乃文、陳慧娟亦證稱：「…（當時空氣槍有無鋼瓶？）長槍沒有，鋼瓶就是從置物櫃內發現的，那是可以拆卸型，瓦斯用完可以更換…」（姚乃文，九十六年一月十八日本院審理筆錄）、「…我們將扣案的鋼瓶作長槍的發射動能，試射完畢就用光了，在正常狀況下，槍枝氣室大，氣體用量也大，本件小鋼瓶打三發沒有問題…一般槍枝送過來，我們先檢視彈匣處、氣室，再檢查彈丸的口徑，我們會選擇適合的彈丸，取三顆彈丸秤重，裝入槍枝中進行試射。本件是以槍身處置入小型二氧化碳鋼瓶作為發射動能…」（陳慧娟，九十六年一月十八日審理筆錄）等詞，是辯護人辯護主張扣案之空氣長槍一把已經故障之詞，不足採信。此外，被告於九十五年四月十七日偵查時供稱：「…（你說買空氣長槍是要參加競技，是哪種競技？）那是叢林戰，跟朋友一起玩…（有沒有玩過？）在家裡有用紙箱射發過，約四、五公尺左右…（可以打穿紙箱？）是，是用ＢＢ彈…」等語，依被告上開供詞，空氣長槍裝填ＢＢ彈發射即可穿透紙箱，則其對該空氣長槍若改裝填材質較ＢＢ彈更硬實之口徑相符之鋼珠，穿透力會猶甚於ＢＢ彈，自應知悉，被告辯稱不知所持有之扣案空氣長槍具有殺傷力之詞，係卸責之詞，不足採信。
綜上論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，法定刑應併科新
臺幣七百萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
㈡易服勞役部分，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「
易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較上述修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有利於被告。而易服勞役之折算標準屬於刑之執行事項，核與最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議所謂「就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例」，應綜其全部罪刑之結果而比較之情形不同，因此尚不在上揭決議說明之範疇。
㈢關於累犯之規定，修正後刑法第四十七條第一項規定，將修
正前刑法第四十七條限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行完畢而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本案之罪，亦無所謂「有利或不利」，依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第四十七條第一項規定，加重其刑（參見最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議，九十五年度台上字第五五八九號判決）。至於沒收之規定，刑法第三十八條第二項、第三項，係將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法比較適用之問題。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪。起訴書雖記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，惟業經檢察官於原審當庭更正罪名為未經許可持有空氣槍罪，附此敘明。被告於八十九年間因竊盜案件，經台灣新竹地方本院以八十九年度易字第一○五七號判決判處有期徒刑一年二月，於九十一年七月二十四日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告全國前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑之罪，依刑法第四十七條第一項之規定，加重期刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，有關罰金刑部分，刑法第三十三條第五款就罰金刑最低額度之規定，修正前之規定較有利於被告，原審未及審酌，即有未洽；又關於累犯之規定，修正後刑法第四十七條第一項規定，將修正前刑法第四十七條限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行完畢而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本案之罪，亦無所謂「有利或不利」，依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第四十七條第一項規定，加重其刑；至於沒收之規定，刑法第三十八條第二項、第三項，係將「犯人」修正為「犯罪行為人」，僅為純文字修正，無新舊法比較適用之問題（參見最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議，九十五年度台上字第五五八九號判決），原審未及審酌比較新舊法之適用，尚有未洽。被告上訴意否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開之可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌空氣槍對社會治安仍存有潛在危險性，稍有不慎即可能釀成重大危害，惟被告持有槍枝期間並無不法行為之情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元，併科罰金部分諭知每日新台幣一千元之易服勞役之折算標準。扣案之空氣長槍一把（槍枝管制編號桃警鑑：0000000000），係屬違禁物，應依修刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。二氧化碳鋼瓶一瓶及鋼珠（直徑六
mm）一包，均係被告所有，已據被告供承在卷，皆為可供發射上開空氣長槍所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至另扣案之直徑四．五mm鋼珠一包，雖係被告所有，但非供扣案之空氣長槍使用，空氣槍一把（槍枝管制編號桃警鑑：一一○二○不具殺傷力四八九○八），非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國96年2月8日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。