裁判字號：臺灣高等法院95年上訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴緝字第7號上訴人 劉哲夫 即被告選任辯護人 黃德財 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院93年度訴字第491號，中華民國93年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度核退偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○成年人與少年共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年參月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之制式手槍乙支、如附表編號二所示之改造手槍乙支、及如附表編號三所示之子彈柒顆，均沒收。
事實
一、緣戊○○與己○○（業經判處有期徒刑六年，併科罰金新台幣二十萬元確定）、丁○○（業經判處有期徒刑五年一月，併科罰金新台幣十萬元確定）、及十二歲以上未滿十八歲之少年葉○山（民國000年0月0日生，真實年籍詳卷，另案經臺灣桃園地方法院少年法庭九十三年度少訴字第十號案件判處有期徒刑三年，併科罰金新臺幣十萬元，緩刑五年確定），因與不詳之人相約談判為防身之用，竟共同基於未經許可，同時持有制式手槍及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、及子彈之犯意聯絡，於民國（下同）九十二年四月二十二日晚間九時三十分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號「玫瑰情」檳榔攤二樓（該檳榔攤內部即為戊○○經營之長生禮儀公司）內，由己○○提供其原即未經許可而持有之義大利TANFOOLIO廠製WITNESS型、口徑九MM制式半自動手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個、如附表編號一所示），由仿SIGSAUER廠半自動手槍之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成可發射子彈具有殺傷力之改造九０手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個、如附表編號二所示）、及具有殺傷力之制式九０子彈十顆（裝置於上開制式手槍彈匣內），並由己○○將該支制式手槍及子彈十顆交付戊○○持有，將該支改造手槍交付葉○山持有後，即由丁○○駕駛ＬＡ─八０三一號自用小客車，搭載戊○○、葉○山（尚有另一名不知情之 孫迪 ），己○○則搭乘另一部車號不詳之自小客車（車內尚有不知情之 李世偉 、 張士翔 ），一同前往桃園縣○○鄉○○路「永欣戲院」門口會合。迨戊○○、丁○○、葉○山、己○○等人相繼抵達永欣戲院後下車，適警方在該處超商附近埋伏執行防搶勤務，發覺戊○○將該支制式手槍插於腰際，旋即予以監控並通報線上巡邏警網支援攔查，而戊○○等人亦發現附近有巡邏警車，戊○○即將該支制式手槍及子彈交付丁○○保管，並囑咐丁○○搭載葉○山駛離現場，丁○○持有該制式手槍後，隨即將之藏放於其所駕駛自小客車副駕駛座（右前座）底下，葉○山坐於副駕駛座並將其持有之改造手槍藏置於右後座下方，丁○○即開車搭載葉○山離去，戊○○、己○○二人及其餘之人則趁隙逃離現場。嗣於當晚九時五十分許，丁○○駕駛前開自用小客車，搭載葉○山行○○○鄉○○路○○○號前時，為據報前往之員警攔檢盤查，並自前開自用小客車內查扣得如附表編號一、三所示之制式手槍乙支、子彈十顆（嗣經鑑驗試射三顆，剩餘七顆）等物，嗣於帶回派出所後，復自車上右後座查獲編號二之改造手槍乙支，再循線查獲己○○、戊○○。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、關於證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件已判決確定之共同被告己○○、丁○○於警詢時之陳述，證人即同案共犯少年葉○山於警詢時之陳述，均係出於彼等自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，被告及其辯護人在本院準備程序及審理時對於該等陳述之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開等人於警詢時之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷之事實所為者， 依渠 等陳述作成時之情況，並不無適當之情形，自均得為證據。證人丁○○雖陳稱：警詢時警員刻意要其相互指證拿槍，及到警局有被打一拳，但未受傷等語（本院卷第七十二頁），惟證人即詢問被告丁○○之警員 吳仁智 於原審證稱：被告丁○○之警詢筆錄出於自由意識陳述，均依照被告丁○○陳述之意思記載，對於槍枝來源部分，亦無對其暗示來源等語明確（原審影印卷一第
四十七、四十八頁），且證人丁○○於本院準備及審判程序中，亦坦承警詢筆錄係基於自己意思而陳述等語（上訴字影印第六頁反面、第十三頁、第二十九頁反面），是其所稱該次警詢筆錄，非出於自由意思陳述云云，核無可採。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人丁○○及少年共犯葉○山於偵查中就關於其他共同被告間之陳述、證人庚○○○○、吳仁智於偵查中所為證述，前後並無重大矛盾，其於本院仍具結證稱其在警詢及偵查中之陳述均出於自由思識之陳述等語，復查上開等人間俱無親屬與僱傭關係，業經渠等於偵查中結證明確，彼等於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，渠等於偵查中之陳述可採為證據，其偵查筆錄自有證據能力（最高法院九十三年台上字第二三九七號判決參照）㈢證人己○○、丁○○、及葉○山均經本院傳喚到庭作證並經
交互詰問，渠等於警詢、偵查、原審、及證人己○○、丁○○本身上訴案件審理時所為之相關陳述，自均得為證據。
二、訊據上訴人即被告戊○○對其於上揭時、地將手槍乙支交與丁○○持有之事實，固坦承不諱，惟否認持有制式手槍犯行，辯稱當天其與原本與丁○○相約去唱歌，在店內遇見己○○、葉○山等人，乃邀約渠等同去唱歌，其事先並不知己○○、葉○山攜有槍械及子彈，至案發地點時己○○等突然停車，己○○並將手槍交與其，其隨即將槍交與丁○○，其交與丁○○者係黑色之改造手槍，並非制式手槍等語。惟查：㈠本件警員查獲扣案之槍械二把，分別為制式手槍（鐵灰色）
、改造手槍（黑色）各乙支（均含彈匣一個）及子彈十顆（在手槍內）（詳如附表編號一、二、三所示）。該等手槍及子彈經鑑定結果，認該支制式手槍（槍枝管制編號0000000000號），係義大利TANFOOLIO廠製WITNESS型、口徑九MM制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發口徑九MM之制式子彈，認具殺傷力；改造九０手槍乙支（槍枝管制編號0000000000號）係由仿SIGSAUER廠半自動手槍之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈十顆均係口徑九MM（九乘十九MM）之制式子彈，認均具殺傷力（將原審再度囑託鑑識時試射三顆，剩餘七顆），有內政部警政署刑事警察局九十二年七月十七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書可稽（核退偵字影印卷第六至十七頁），並有扣案之上開制式手槍、改造九０手槍、子彈十顆、及同意受搜索證明書、現場照片多張足憑。又本件自偵查中起，被告及證人丁○○、葉○山之各筆錄即將該支制式手槍記載為「銀色」，將該支改造手槍記載為「黑色」（見核退偵字卷第三十九頁），嗣後至原審之各次筆錄（包括證人警員之陳述）均依樣記載，以資區別。然經本院當庭就扣案之二支手槍勘驗結果，該支改造九０手槍固為黑色無誤，該支制式手槍實際則為「鐵灰色」（本院上訴字卷第一七六頁、上訴影進卷第十二頁反面、第十三頁反面），此顯係因該制式手槍鑑定時拍攝之照片因光線反射緣故略呈銀色（核退偵字影印卷第十二、二十三頁），是以本案之被告等人或警員均誤認為銀色或白色，原審亦誤認為銀色，均應予以辨明。
㈡證人即少年葉○山先於警詢時供稱：警方於前揭時、地所查
獲之制式、改造手槍各一把及子彈十顆，是己○○所有，己○○先在玫瑰情檳榔攤交給伊一把改造九０手槍、彈匣一個，沒有子彈；當天是己○○先將改造手槍交給伊後，伊就乘坐丁○○駕駛之ＬＡ─八０三一號自小客車至永欣戲院前，戊○○就將制式九０手槍一把、子彈十顆及彈匣一個交給丁○○，戊○○就跑掉，丁○○就從右車門打開，將該把槍放在右座下方，然後丁○○就到駕駛座上車，叫伊趕快上車等語（ 少連 偵卷第二十頁）；其繼於偵訊時以證人身份具結證稱：槍枝是己○○與戊○○的，改造（黑色）的那把槍是己○○交給伊的，另一把制式（銀色，應為鐵灰色）的槍，伊看到是戊○○交給丁○○的；當天伊本來是在檳榔攤樓上，己○○叫伊下來，交給伊一把黑色的槍，伊與劉、管開車至永欣戲院門口，因伊害怕就將槍丟在後座。沒多久，警察來了，戊○○就把銀色的槍交給丁○○後就跑掉了，伊與管上車，開沒多久，車就回頭，就被警察抓了等語（核退偵卷第
四十、四十一頁）；嗣更於檢察官偵訊、原審時分別證稱：伊確定己○○是交付伊一把黑色改造手槍，聽說己○○是要去與人談判等語；伊確定己○○拿了一把黑色（改造）手槍給伊，要出去處理與人糾紛之事，警察來前，伊丟一把黑色（改造）的手槍至後座，伊轉身用右手把槍放到後座去，伊所丟的是一把黑色的槍，沒有任何包裝；第一把槍及子彈是偵卷第二十三頁，在前座伊的座位處等語，並當庭就偵卷二十三頁銀色（係鐵灰色）制式手槍及第二十六頁子彈十顆為何人帶去的一節，明確證稱：是「戊○○」帶去等語（核退偵卷第三十二、三十三、四十、四十一、五十四頁）；並再證述：伊所持有一把黑色改造手槍是當天晚上八、九點，己○○交給伊的，伊出發時坐在駕駛座後面，開車的是管，劉坐在副駕駛座，警察來時，伊還沒上車，戊○○拿一把（制式）手槍交給管，管拿該把槍，衝到副駕駛座，開啟車門放在副駕駛座，己○○所交給伊的一把黑色改造手槍，一直在伊身上，警察來時伊轉身將黑色改造手槍放到右後座的踏墊上，子彈不是與其身上改造手槍放一起，因為 蔡有 叫伊向戊○○拿子彈等語（原審卷二第十六至二十六頁）；其於本院審理中仍堅稱就本案查獲為二把搶，其本人持有改造手槍（黑色）為被告己○○交付，在副駕駛座後面腳踏墊下面查獲，灰色（即鐵灰色）那一把是在副駕駛座下面查獲，是警員到達後，戊○○另交予被告丁○○等語（上訴字卷三十頁反面至第三十一頁）。證人葉○山就該把黑色改造手槍，自玫瑰情檳榔攤即由己○○交付證人葉○山持有藏身；另一把鐵灰色手槍及子彈十顆，則由己○○於該檳榔攤交給被告戊○○持有後，攜至永欣戲院門口時，始由戊○○轉交予丁○○持有，並藏放於該車副駕駛座底下，隨後警察於龍元路攔查前，葉○山始將改造手槍轉身放於右後座之踏墊下等情，前後證述一致，並無相互矛盾之處，且與己○○亦坦承確實將該把改造手槍交付葉○山等語相符，堪認證人葉○山所持有之槍械確為該把改造手槍無訛。
㈢證人即警員吳仁智於原審證稱：伊攔下他們，葉○山坐前座
，丁○○開車，伊在現場車內右駕駛座下方發現一把制式手槍，在警局時 周中興 及 江巡佐 （ 江文頌 ）其中一人，又在右後方（座）查到一把改造手槍；制式手槍是在右前座的下方取出的等語（原審卷一第四十七頁）。證人即庚○○○○在偵查時證稱：伊接獲線報至當地盤查，在右駕駛座（即前座、副駕駛座）底下查獲制式手槍，改造手槍是帶回所時另外起獲的（核退偵卷第四十七頁）；於原審審理中證稱：制式手槍是在右前座位踏板發現，改造的是在右後座位下發現的，警詢時管（ 杏祥 ）說制式手槍是戊○○交給他的，改造的部分忘記了；（經提示少連偵卷第九頁後）葉說改造手槍是己○○交給他的，改造的那支槍只有彈匣，沒有子彈，子彈查到後即用證物袋裝起來了，上面應該沒有其他人的指紋，制式的手槍是在現場查獲，改造的是在警局時搜查車子時才發現的；在現場伊查到槍時，就有問槍是誰的，丁○○有回答槍是戊○○交給他的，回到警局他還是同樣回答等語（原審卷一第三十八至四十頁）。證人即警員甲○○於原審中證稱：當時伊是坐在車上監控，有二部小客車在伊面前停下來，約七、八人一起下車，其中一人在後腰際有插一把黑色手槍，就叫值班通知巡邏，他們就一起走過來，把槍丟在車上（按應係被告丁○○，如後述），是白色喜美車，槍是丟在副駕駛座底下，丟槍的人沒有上車，白色車上的人，一人坐在駕駛座，一人坐在副駕駛座，後來在龍元路攔下，一開始在現場搜出白色（銀色，應係鐵灰色）的制式槍枝，後來在派出所才搜出黑色的手槍；後腰際插槍之人，體型胖胖壯壯的，如同庭上之葉○山、戊○○二人等語（原審卷二第七至九頁）。其於本院證稱：伊當時是看到副駕駛座的車窗搖下來，丟槍的人直接從車窗外面直接彎身，頭、手伸進入副駕駛座內，副駕駛座內有人，將槍枝放入副駕駛座。 伊有 看到他將槍枝丟進副駕駛座，當時副駕駛座的人是葉○山……。伊看到他們下車要往永欣戲院，伊看到下來的人背後有插槍……，全部都下車，只有丁○○沒有進到永欣戲院，但是他在駕駛座旁邊等。……，伊可以確認，當時查獲的第一把槍就是這一把鐵灰色的制式手槍，這把槍是吳仁智警員查獲的等語（上訴字卷本院卷第十四至十五頁）。證人丁○○就被告戊○○當時交付（制式）手槍後，其見警前來之將該把（制式）手槍放入該自小客車副駕駛座過程，先於原審中陳稱：是伊直接從開啟的車窗放（槍）進去，不是開啟車門等語（原審卷二第二十六頁），再於本院中陳稱：伊當時是駕駛，有下車，當時戊○○走到伊車子旁邊，戊○○交槍給伊，……警察看到丟槍的人是伊，警察看到槍枝插在腰際的人是戊○○，是戊○○把槍枝交給伊，伊再把槍枝丟在車上。…當時戊○○將槍枝交給伊的時候，伊就彎身進入副駕駛座，將槍枝放到副駕駛座下面等語（上訴字卷第十四頁反面）。綜合上述證人丁○○與證人甲○○就被告當時交付該把（制式）手槍後，其見警前來即將該把（制式）手槍放入該自小客車副駕駛座過程，彼此所述情節均相互吻合，再參諸證人葉○山所述情節相互對照，則案發當場警員甲○○所目見下車時，腰際背後插有手槍之人，確為被告戊○○無訛。至於證人甲○○於原審及本院曾證稱腰際背後插有手槍之人將該把槍械放入自小客車內副駕駛座內云云，然此部分說詞，已據甲○○於本院更正陳稱：係因其監控中視線為建築物擋住，無法窺見完整過程，當時腰部有槍枝人不是丁○○已可確定，但不確定腰際有槍之人是否就是放槍枝人等語（上訴字卷第十四正、反面頁），是以證人甲○○此部分應有誤會。另證人葉○山於警局初詢時先陳稱該把改造手槍係在右駕駛座下方為警查獲云云（少連偵字卷第九頁反頁），然其隨即在該次警詢中更正其陳述稱制式手槍係丁○○見警方來時放在右座下方等語（同偵卷第十頁反面），是以葉○山此部分警局初詢與事實不符，應係一時迴護被告丁○○之說詞。又綜合比對證人吳仁智、江文頌、甲○○、葉○山等人上開所證述之內容，丁○○自被告戊○○處收受並彎身藏置於副駕駛座下面之槍械，應係扣案之制式手槍無疑，則被告戊○○持有並交付與丁○○之手槍自係扣案之鐵灰色制式手槍（含扣案），亦屬灼然。證人丁○○另辯稱該把制式手槍係在後座找到云云，與其前於偵訊時之供述：警察來時伊就將槍放在副駕駛座等語矛盾，應非事實；況，證人葉○山於偵查中就被告戊○○將制式手槍及子彈交付予被告丁○○一事證述後，檢察官將葉○山之前揭偵訊證詞（核退偵卷第四十一頁）告以要旨後，接著訊問丁○○是否如此，丁○○則供述：「是」，並就戊○○所交給伊之槍究係哪把槍，供稱：因天色太暗，伊沒有看清楚等語，有當日偵訊筆錄可參，是被告丁○○所辯，非但前後矛盾，核屬事後飾卸之詞，更與證人葉○山、吳仁智、 江仁頌 等人證詞不符，而無可採。至於證人吳仁智偵查中證稱：當日接獲線報有人持槍，伊與江文頌到當地查看一台白色車輛，伊注意到車內動作，發現副駕駛座的人回頭放一個東西，伊回去看之後發現是一把制式手槍等語；此部分之證述核與證人葉○山、江文頌、甲○○等人前開所證述之內容、證人丁○○警詢及偵訊之供述不符，且與現場於右前座搜出制式手槍及子彈、嗣帶回警所才於右後座搜出改造手槍之事實過程相悖，亦應係誤為記憶所致。
㈣另證人丁○○先於警詢時供稱：九十二年四月二十二日二十
一時三十分許，至「玫瑰情」檳榔攤內，看見己○○身上有二把手槍，後來看見己○○拿一把手槍交給戊○○，後來劉叫伊開車載他○○○鄉○○路永欣戲院門口，戊○○就將九０改造手槍交給伊，攜帶該把手槍是戊○○準備尋仇用的等語（少連偵卷第六、七頁）；於偵訊時雖亦坦承：兩把槍都是己○○所交付，因為伊有看到他身上有二把槍的樣子，用衣服蓋著，伊只知道葉○山有拿一把，查獲當時戊○○有交給伊一把槍等語（核退偵卷第四十七頁）。證人葉○山於警詢供稱：警員查獲扣案之制式手槍一把（含扣案子彈十顆、彈匣一只）、改造手槍一把（含彈匣一只），都是己○○所有等語相符（少連偵卷第九頁反面、第十頁）。渠等二人就扣案之制式手槍一把（含扣案子彈）及改造制式手槍一把（均為己○○所有，且於出發前在玫瑰情檳榔攤分別交與被告及葉○山二人持有等情，供述均相一致，自堪認被告係在該處即自證人己○○處收受持有扣案之制式手槍及子彈，被告辯稱在永欣戲院己○○始將手槍將與伊，伊隨即交與丁○○且該支手槍為改造九０手槍等語，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。證人己○○在本院審理時證稱：其是看到警察後，才交槍給被告戊○○（本院卷第七十二頁反面、第七十三頁反面）；證人葉○山在本院證稱：伊只在現場看到證人丁○○及被告戊○○拿另外一支槍，在玫瑰情檳榔攤並沒有看到那支槍等語（本院卷第七十四頁）；均與上開證據資料不符，無非係彼等本身均已判決確定，已無利害關係之情況下所為迴護被告戊○○之陳述，自不足資為有利於被告之論據。
㈤又徵諸被告及證人己○○、丁○○、葉○山相約一同自被告
經營之玫瑰情檳榔攤（該檳榔攤及禮儀公司均係被告經營，參見原審二卷第四十頁）出發，出發前證人己○○已將扣案之二把槍、彈交付被告及少年葉○山持有攜帶，被告與丁○○、少年葉○山係同乘白色喜美車一同至永欣戲院下車，且上開槍、彈既為被告及己○○、丁○○、少年葉○山等人準備談判尋仇、解決糾紛所用，己方擁有火力若干，應彼此知悉，是依前揭證人丁○○、葉○山之偵訊供述，綜合參互勾稽以觀，該扣案之制式與改造手槍各一把及子彈十顆，來源雖均為證人己○○，惟於該檳榔攤時，均相互基於共同持有槍彈之犯意聯絡與行為分擔，而由己○○將該等槍、彈分配交付戊○○、丙○○持有，並由丁○○擔任駕駛，迨至戲院門口時因見附近警車巡邏，戊○○於警攔查前再將之轉交丁○○藏放，劉、蔡二人再趁隙逃逸，事證已臻明確，是被告與己○○、丁○○、少年葉○山等人對於扣案之槍、彈，均有共同非法持有之犯意與犯行，堪以認定。
㈥至於原審將扣案之手槍二支及子彈囑託法務部調查局鑑定指
紋結果，經以氰丙烯酸酯法處裡後，未發現有清晰可供比對之指紋，有該局九十三年九月十三日調科參字第○○○○○○○○○○○號鑑定通知書附指紋鑑定分析表（含照片九張）可按（原審卷二第四十五、四十六頁），惟被告己○○、丁○○及共同被告戊○○均未供述曾將該把手槍內之子彈取出，渠等實際持有時，自未碰觸手槍內之子彈；另依鑑驗照片顯示，槍身可能留有指紋者應係在光滑之金屬表面部分，至於槍枝握把部分則係顆粒狀突起設計，無法留下指紋，而被告等人持有扣案槍枝時間短暫，又未擊發，槍枝握把部位又難以留下指紋，故扣案之手槍級子彈雖無渠等之指紋，亦難援為渠等有利之認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未
經許可持有手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、及修正前同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有傷殺力之改造手槍罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，將第十一條刪除，並將該條例第四條第一項第一款所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之相關刑責規定移列併入第八條內，其中關於未經許可持有該等槍砲之法定刑亦由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下之罰金。」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」，相比較之下，自以適用修正前之規定有利於被告。其餘該條例第七條第四項、及第十二條第四項之罪，並未修正，自不生新舊法比較問題。被告所犯上開各罪與丁○○、己○○、及少年葉○山間，有共同之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等同時持有制式手槍及具殺傷力之改造槍枝、子彈，係一持有行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。
㈡被告係00年0月00日生，證人即共犯葉○山係000年
0月0日生，均有年籍資料在卷可稽，被告於本件犯罪時為成年人，葉○山則為十二歲以上十八歲未滿之少年。又兒童及少年福利法於九十二年五月二十八日公布，同年月三十日施行，其中第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，此項規定雖與少年事件處理法第八十五條第一項之規定相同，然依後法優於前法之法律適用原則，自應優先適用兒童及少年福利法之規定（最高法院九十三年度台上字第六五八號判決意旨），故本案依後法優於前法，特別法優於普通法之原則，應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項之規定，就被告所犯前揭之罪加重其刑，公訴人認應依少年事件處理法第八十五條第一項之規定加重其刑云云，容有未洽。
㈢被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年
七月一日施行，其中第二十八條由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為「二人以上共同實行犯罪者，皆為正犯。」，被告與已經判決確定之丁○○、己○○、及少年葉○山相互間有自己共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，無論依修正前後規定，皆為正犯，並無有利、不利之情形，自應適用修正前刑法第二十八條論為共同正犯。又刑法第三十八條第二項雖由「前項第一款之物（違禁物），不問屬於犯人與否，沒收之。」，修正為「前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，惟此項修正僅係將實務上向來所持之見解予以明文化，應適用裁判時法宣告沒收（參見最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議）。
四、原判決對被告戊○○予以論科，固非無見。然查：㈠被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布部分條文，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項有關持有槍砲罪之規定業經刪除，而另訂於修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，原審未及比較新舊法之適，自有未洽。㈡原判決審於理由內已記載依兒童及少年福利法第七十條第一項規定對被告加重其刑，惟主文卻未諭知被告係成年人與少年共同犯罪，致主文與理由相互矛盾，亦有不當。㈢本件扣案之子彈十顆，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑驗時，經該局試射三顆，僅剩餘七顆（原審卷二第七十五、七十六頁），原審誤認為尚餘六顆，事實之認定與卷內事證不符。被告仍執陳詞提起上訴，否認持有制式手槍犯行，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告之素行、其持有制式、改造手槍各一把、子彈十顆，數量非少，如經尋仇肇事擊發，後果不堪設想，已足以嚴重危害社會治安，惟被告實際持有槍枝子彈之時間短暫，到案後僅承認部分犯行，及生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行。有關易服勞役之規定，修正前刑法第四十二條第二項規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，而被告行為時之易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；然修正後刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，則上開諭知罰金部分，經比較新舊法結果，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，併就
主文第二項所示併科罰金部分，以每日新台幣三千元折算一日計算，以定罰金易服勞役之折算標準。
五、扣案如附表編號一、二、三所示之制式手槍、改造手槍各一把（均含彈匣）、及鑑驗剩餘之制式子彈七顆，均為違禁物，應依法宣告均沒。其餘鑑驗時試射之子彈三顆，已非違禁物，不予宣告沒收。
六、被告另聲請重新鑑驗槍枝及子彈指紋，以及對被告及共犯丁○○、己○○等人實施測謊鑑定。經查本件扣案之槍枝及子彈經鑑定結果，均未發現可供比對之指紋，且雖未能在扣案槍枝、子彈採得指紋鑑定，亦不足資為有利於被告之論據，已如前述；另證人丁○○、己○○於本院審理時均已到庭並配合為有利於被告之證言，然而渠等在本院所為之陳述與卷存明確事證不符，均不足資為有利於被告之論據，亦已詳如前述，且測謊僅具有補強性之證據能力，亦無法推翻本院就上述確切證據資料所為之綜合判斷；綜上所述，本案自無再為無益之指紋鑑定及測謊鑑定之必要，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、修正前槍砲彈藥刀械管制條第十一條第四項、兒童及少年福利法第七十條第一項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、修正前刑法第二十八條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國96年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表：
一、義大利制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）（義大利ＴＡＮＦＯＯＬＩＯ廠製ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍）。
二、改造九０手槍壹支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）（仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成）。
三、制式90子彈柒顆（扣案拾顆，內政部警政署刑事警察局鑑驗時，時試射3顆，剩餘7顆）