裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4004號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4004號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張景豐 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第九七一號，中華民國九十五年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。扣案如附表所示改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、具直徑約七‧九二mm金屬彈頭之土造子彈肆顆、口徑九mm制式子彈壹顆，均沒收。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟未經許可，於民國九十四年一月中旬某日，在臺北縣三重市○○○路○○巷○○號一樓位於三和夜市其所經營之刺青店內，因真實姓名年籍不詳綽號「 阿豐 」之成年男子，無力給付刺青費用新臺幣（下同）二十萬元，遂同意「阿豐」以如附表所示之槍、彈，抵償該二十萬元刺青費用，而未經許可，持有該具有殺傷力之改造手槍及子彈；而於九十四年六月間，因上開刺青店結束營業，甲○○乃將上開改造手槍及子彈自刺青店取回放置在臺北縣三重市○○路○○○號十八樓住處繼續持有。嗣於九十五年一月二十五日十一時三十分許，在前開住處，為警持搜索票查獲，並扣得上開如附表所示之槍、彈，進而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本件監聽錄音有證據能力按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。
二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾三十日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第十一條、第十二條亦定有明文。查本案監聽有
二：⑴係法務部調查局、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院檢察署九十四年十一月九日九十四年板檢榮言監續字第ＯＯ四四九號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，實施監察之通訊號碼共計十二線行動電話號碼（包含與被告通話之 趙家豪 所使用之Z000000000號行動電話），監察時間自九十四年十一月十日上午十時起至九十四年十二月九日上午十時止，監察方法為監聽、錄音；⑵係臺北市政府警察局刑警大隊為執行機關，依臺灣板橋地方法院檢察署九十四年十二月二十六日九十四年板檢榮恭聲監字第ＯＯ一三四六號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為槍砲彈藥刀械管制條例，實施監察之通訊號碼為被告所使用之Z000000000號行動電話，監察時間自九十四年十二月二十六日上午十時起至九十五年一月二十四日上午十時止（詳見臺灣板橋地方法院九十五年度聲搜字第四二七號卷）。以上二實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。至於通訊監察書監察對象載為何人，此應為核發通訊監察書時，依當時線索僅知悉犯罪嫌疑人之綽號，為客觀環境所致，本件監聽均符合前開通訊保障及監察法之法定程序，應具有證據能力。
二、刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。經查：本案被告及辯護人於本院準備程序期日，對於搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品表、扣押物品收據（偵查卷第十四至十八頁）、「監聽譯文」，表示不爭執其證據能力，同意作為證據（本院卷第三十四頁反面），復於審判期日就本院提示之上開陳述證據於言詞辯論終結前，並未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開陳述證據，均有證據能力，合先敘明。
三、「內政部警政署刑事警察局九十五年三月十日刑鑑字第Z000000000號（偵字第二五四七號偵查卷第三十至三十一頁），係屬於刑事訴訟法第二百零六條之鑑定報告，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之除外規定（該條立法理由參照），得作為證據。
四、被告之警詢筆錄、偵訊筆錄均有證據能力按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。經查：被告、選任辯護人於原審及本院之準備程序、審判期日對於其於警詢時及偵查中檢察官之訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無其他積極證據足認上開自白筆錄有出於非任意性或非真實性之情事，核與刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定相符，是以上開被告之警詢筆錄與偵訊筆錄，自得為證據。
貳、實體事項
一、訊之被告甲○○對於持有上開改造槍枝、子彈之事實固坦承不諱，惟辯稱：伊持有上開槍彈，是因於九十四年一月中旬，「阿豐」來店刺青後，無力付伊刺青費用二十萬元，逼伊收取該等槍枝、子彈做為抵押，言明日後將取款來贖，伊不得已只好收下，詎「阿豐」一直沒有來拿，又因為伊刺青店嗣後沒有經營，才把該等槍枝、子彈帶回臺北縣三重市○○路○○○號十八樓住處放置，伊是受迫收下該等槍枝、子彈，且「阿豐」是抵押的意思，不是抵償的意思云云。經查：
㈠、被告於前揭時地持有上開改造手槍、子彈之事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見九十五年度偵字第二五四七號偵查卷第九頁至第十頁、第二五頁；原審卷第二一頁、第七九頁、本院卷第二十四至二十五），核與證人即承辦本件槍枝搜索之員警 邱添福 於原審審理時所述情節相符（見原審卷第七十三頁至第七十七頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄一件附卷（偵查卷第十四至十八頁）可稽，並有如附表所示之槍彈扣案可資佐證。而扣案如附表所示之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認「送鑑八厘米改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」、「送鑑子彈七顆，鑑定情形如下：㈠陸顆，認均係具直徑約7.92mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣貳顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡壹顆，認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局95年3月10日刑鑑字第0950014882號鑑驗通知書一件附卷足憑（見偵查卷第三十頁至第三十一頁），是被告持有具殺傷力之上開槍枝、子彈之事實，已足認定。
㈡、被告雖辯稱「阿豐」是用逼迫的手段要伊收下該等槍枝、子彈，且是抵押擔保刺青費用之意，並非抵償，伊沒有持有該等槍枝、子彈的意思云云。然查：
１、本件臺北市政府警察局刑事警察大隊之所以向臺灣板橋地方法院檢察署及原審法院聲請搜索票，前往被告上開臺北縣三重市○○路○○○號十八樓住處進行搜索，並因而查獲上開扣案之改造手槍及子彈，係因臺北市政府警察局刑事警察大隊對於涉嫌毒品危害防制案件之電話依通訊監察法進行通訊監察時，發現有他人向被告調取槍彈情事，認為被告涉嫌持有槍枝、子彈，遂因此查獲上開扣案之改造手槍、子彈等情，已據證人邱添福於原審審理時證述明確（見原審卷第五十六頁），並有原審九十五年聲搜字第四二七號聲請搜索刑事卷宗影本內所附之臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索票聲請書、臺灣板橋地方法院檢察署九十四年十一月九日94年板檢榮言監續字第ＯＯＯ四四九號通訊監察書暨臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊執行通訊監察案件譯文表、九十四年十二月二十六日94年板檢榮恭聲監字第ＯＯ一三四六號通訊監察書暨臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊執行通訊監察案件譯文、通聯調閱查詢單、臺灣板橋地方法院搜索票等件在卷可稽。再參以被告於原審審理時所述：「通訊譯文上面有兩個跟我借東西的人，那東西不是我的，我也怕借出去，將來會麻煩，我也都藉口說東西不是我的，所謂東西就是那把被查扣的改造手槍、子彈，不只這兩個人要跟我借，還有其他人跟我借，我都是找藉口說東西不是我的，而沒有借給人家」等語（見原審卷第八十一頁），益徵上開通訊監察內容非虛。
２、另「阿豐」積欠之刺青費用縱達二十萬元，然其既未能給付該筆費用而須抵押物品，則僅以上開扣案之改造手槍一把抵押擔保即可，無需一併將子彈七顆交由被告持有；更遑論上開扣案之改造手槍及子彈係「阿豐」用以抵債所用一節，已據被告於警詢及偵查中分別陳稱：「（問）警方查扣八厘米手槍含彈匣一支、子彈七顆等物品，請說明來源為何？做何用途？）我之前開紋身館，去（94）年有一個客人綽號阿豐欠我錢，他沒錢還我，結果丟一把八厘米手槍（含六顆子彈）給我『抵債』；「改造手槍是我之前開紋身館，客人花二十萬紋身，但是不付錢，他就把手槍、子彈丟在我桌上，說用槍來代替二十萬，這是在九十四年一月中旬左右的事情」等語明確（見九十五年度偵字第二五四七號偵查卷第九頁、第二十五頁），而被告亦於原審審理時坦認警詢筆錄所載確係伊於警詢時所述（見原審卷第七十七頁），被告雖再於原審審理時辯稱：「我在警察局時，我有說那把槍是『阿豐』當時是抵債的意思，其實是『阿豐』把槍放在我這邊，等到『阿豐』拿錢過來，再把槍拿回去」、「事實上『阿豐』是要來拿回去的，也會付我刺青費用，所以『阿豐』是抵押債務的意思，並不是抵債的意思」云云（見原審卷第七十七頁、第八十二頁），然其於警詢、偵查中自承上開扣案改造手槍及子彈係「阿豐」用來抵償甚明，再參以直到警方於前揭時地查獲該等槍枝及子彈時止，該扣案之改造手槍及子彈，均是由被告持有，益證被告於警詢及偵查中所述實屬無誤，故被告於審理中改稱「阿豐」交付扣案改造手槍及子彈並非抵債而是抵押，且伊係被迫持有云云，應屬臨訟卸責之詞，不可採信。
３、證人即被告刺青店之客人 陳聖文 固於原審到庭證稱：於九十四年一月中旬某日確有綽號「阿豐」之男子持槍、子彈強迫被告收受抵押二十萬元之刺青費用，並言明日後會來拿錢來取槍等語（見原審卷第四二頁至第五十頁），然證人陳聖文於本院審理時證稱：「（問：九十四年一月中旬那次你到刺青店時，有看到什麼情況？）當時我和刺青師傅即被告是約下午兩、三點到他店裡去，我到他店裡之後，他就叫我先在旁邊坐一下，後來我看到被告向『阿豐』（大約二十八、九歲之成年男子）要拿刺青的費用，『阿豐』就從他的包包拿出一把銀色的手槍，跟被告講說這支放在這裡放一下，過幾天會再拿錢來將該支槍拿回去，後來我看到阿豐將槍丟在刺青店的辦公桌上，我在店裡外面的櫃台，有看到『阿豐』把槍丟在辦公桌上，我看到這個情形之後，就想跑，我一開門，『阿豐』又從他包包拿出一把槍，比著我說叫我不要跑，『阿豐』問我說你要跑去報警喔，後來就叫我進去廁所裡面，又叫我把我的手機拿出來放在桌上，我到了廁所之後，就沒有聽到什麼聲音了」等語（見原審卷第四十三頁至第四十四頁），以其前開所述情形，其既於見到「阿豐」將槍枝放在辦公桌上後即想跑，而被叫入廁所內，嗣後顯已無法再聽到「阿豐」與被告其他對話或被告之反應為何，然其竟又證稱：「（問：當時被告有無答應阿豐的要求？）沒有，被告說不行，他是小本生意，無法讓阿豐把槍放在這邊，過幾天再來拿」、「（問：你覺得當時被告有無害怕的樣子？）有的」、「（問：你剛才說有看到被告跟阿豐要二十萬元，後來阿豐如何跟被告講？）阿豐說這一陣子手頭比較緊，這支暫時先放在這裡，當時槍已經放在桌上，槍是銀色的，我沒有看到子彈，但有看到另一個紅色袋子是布做的，也放在槍枝旁邊」、「（問：阿豐與被告講了上開話之後，被告如何反應？被告有無回答？）被告說不要這樣，我是小本生意而已，他沒有辦法收槍」、「（問：後來被告與阿豐又如何對話？）阿豐說我就沒有錢，放一下又會怎麼樣，過幾天就會來拿」、「（問：當時阿豐的口氣如何？）很兇，阿豐說要不然放一下又會怎麼樣，意思好像要把被告壓下去，阿豐口氣很不好」、「（問：後來被告又如何與阿豐說？）之後我就開門要走，因為我看到槍放在桌上，當然要走，我覺得怪怪的」、「（問：當時被告有何反應？）被告很害怕，被告就說不要這樣，他真的沒有辦法這樣子」等語（見本院卷第四四頁至第五十頁），已屬有疑。又證人陳聖文係透過綽號「 阿潘 」不詳姓名年籍之友人介紹，而前往被告上開刺青店刺青，在店內僅留有電話，並未留下全名，被告不知其全名等情，亦據證人陳聖文於原審審理時證稱：「（問：你是否認識被告？）認識」、「（問：你怎麼認識被告？）朋友介紹我去被告位於三重市○○○路靠近三合夜市的刺青店，讓他刺青而認識的」、「（問：何人介紹認識？）是我壹個朋友叫阿潘介紹我去的」、「（問：你到被告店裡有無留資料？）沒有，只有留電話」、「（問：被告都怎麼稱呼你？） 小胖 」、「（問：被告有無叫過你的全名？）沒有」等語甚明（見原審卷第四十二頁、第四十六頁），縱被告係詢問「阿潘」而得知證人陳聖文之姓名、住址，並非親自聯絡證人前來作證，然衡情以證人陳聖文與「阿潘」為朋友關係之立場，「阿潘」不可能將證人陳聖文之姓名、住址告知被告後，卻未將作證訊息轉知證人陳聖文，然依證人陳聖文所述：「（問：今天是誰找你來作證的？）是我收到那張傳票，之前，並沒有人找我，是今天來的時候看到被告，我才知道」、「（問：你在出庭作證前，阿潘有無打電話給你？）無」等語（見原審卷第四十六頁、第四十八頁），益徵證人陳聖文所述與常情不符。況證人陳聖文始終以「阿潘」稱呼介紹其與被告認識之友人，顯見其不知該「阿潘」之真實姓名年籍，參以證人陳聖文於上開被告所經營之刺青店亦僅留電話可知，實無從推論「阿潘」知悉證人陳聖文之真實姓名年籍。此外，上開扣案改造手槍、子彈並非被告受迫而持有一節，已如前述，證人陳聖文於原審審理時之證詞顯係迴護被告之詞，尚難為有利於被告之認定。
４、綜上所述，被告甲○○所辯各節，均不足採信，本件事證明確，被告甲○○非法持有槍彈之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、按「行為後法律有變更者，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘『繼續犯』之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰。」最高法院九十年度台上字第六二三七號判決採同一見解。經查被告甲○○於「九十四年一月中旬」持有如附表所示之槍彈行為後，於「九十五年一月二十五日」為警查獲，而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日公布修正，並自九十四年一月二十八日日生效施行，原條例第八條與第十條、第十一條合併修正移列為修正條文第八條，原條例第十、十一條刪除，並將未經許可，製造、持有第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲等行為者，併列入第八條處罰。被告於槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十八日修正施行前即已開始持有如附表所示之槍、彈，並繼續其持有行為至本條例修正施行後始為警查獲，依上開說明，並非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰。
㈡、最高法院九十三年度台上字第四三五二號判決要旨謂：「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項所稱『持有』，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意；所謂『寄藏』，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。原判決係認定『阿發』向上訴人借款四十五萬元時，由『阿發』交付上開制式手槍、子彈予上訴人，約定一週後償還借款時，上訴人須同時將該槍彈返還『阿發』，因『阿發』未依約還款，上訴人始終保管該槍彈。如果無訛，上開槍彈自係『阿發』交付上訴人作為借款之擔保物，其既因借貸而質押於上訴人處，上訴人即非受『阿發』委託，而為之隱藏，是上訴人顯係為自己占有該槍彈之意而持有，非屬受託寄藏上開槍彈而持有，自應論以持有手槍、子彈之罪。」，本件被告甲○○同意「阿豐」以如附表所示之槍、彈，抵償該二十萬元刺青費用，而未經許可，持有該具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。
㈢、刑法修正後之新舊法比較按刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，依從舊從輕原則適用法律；且比較時，應就罪刑有關之牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形（並不包括「易服勞役折算標準」之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。 爰先 就本件新舊法比較結果論述如下：
１、刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新台幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑提高為新台幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第一條之一規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，經比較上述新舊法，認適用被告行為後上開新法規定，對被告非較為有利，而應適用修正前刑法第三十三條第五款之規定。
２、本件就上開新舊法變更之比較與罪刑有關之一切情形，綜其全部結果而為比較後，應適用修正前刑法規定。
㈣、想像競合犯之修正並非「法律變更」，不生新舊法比較適用問題按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第十五條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化、第二十六未遂犯得減輕其刑之規定移列第二十五等），新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條第一項所指之法律有變更，即無刑法第二條第一項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」最高法院九十五年十一月七日第二十一第二十一次刑事庭著有決議，另按：現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。最高法院九十五年度台上字第七二四八號判決採同一見解。經查：本件被告甲○○同時、同地持有槍彈之行為，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即刑法第五十五條之規定（原判決雖誤載應適用「修正前刑法」第五十五條之規定，然因結果並無不同，其對判決不生影響）。
三、原判決以被告甲○○罪證明確，予以論科，固非無據，惟查：
㈠、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。本件依原審之審判筆錄記載，審判長並未就甲○○被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以：「對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？」一語取代（見原審卷第八十二頁），即遽行辯論終結，並對甲○○為有罪之判決，於法有違（最高法院九十六年度台上字第二八九號判決採同一見解）。
㈡、「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。」，採最有利原則，不在新舊法綜合比較之列，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照。刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日」。而易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則上訴人行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，固無違誤。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較新舊法結果，修正後易服勞役之折算標準對於上訴人較為有利，則本件自應依刑法第二條第一項規定，適用修正後刑法之規定，最高法院九十五年度台上字第七二四三號判決採同一見解。本件原判決誤依修正前刑法第四十二條第二項之規定，諭知易服勞役之折算標準，尚有未合。
㈢、而被告行為（九十四年一月中旬）後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日公布修正，並自九十四年一月二十八日日生效施行，原判決未說明何以本件無庸新舊法比較之理由，自有未合。
㈣、本件並無牽連犯之問題，詎原判決第九頁倒數第八行竟謂「將該法條刪除其中有關『牽連犯』之規定，就有關想像競合犯之規定並無刪修，經比較新舊法結果，在『牽連犯』方面，自以舊法較有利於被告」云云，亦有欠妥。
㈤、原判決理由第十頁第十三行記載：「第三十八條關於沒收之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用『修正前』刑法第三十八條規定」。嗣同頁第二十三行又記載：「均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依『刑法』第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收」，前後不一致，亦有未合。
四、上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：伊係被「阿豐」所脅迫，並無持有之意思云云，指摘原判決不當，惟查：上開扣案改造手槍及子彈係「阿豐」用來抵償，已如前述，再參以直到警方於前揭時地查獲該等槍枝及子彈時止，該扣案之改造手槍及子彈，均是由被告持有一節，益證被告於警詢及偵查中所述實屬非虛，故被告仍執前詞稱「阿豐」交付扣案改造手槍及子彈並非抵債而是抵押，且伊係被迫持有云云，應屬臨訟卸責之詞，不可採信，是以被告提起本件上訴，為無理由，惟原判決既有前揭瑕疵，而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無犯罪前科（有本院被告前案紀錄表在卷可稽），素行非差，惟其未經許可持有改造手槍及子彈，行為威脅社會安全，持有時間又長達一年，且犯後否認犯行，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑三年，併科罰金新台幣三萬元。被告甲○○於犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而上訴人行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟民國九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。比較新舊法，修正後易服勞役之折算標準固較有利於上訴人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。」最高法院九十六年度台上字第二七六號判決採同一見解。本件被告甲○○罰金部分，比較新舊法結果，採最有利原則，修正後易服勞役之折算標準對於被告較為有利，則本件自應依刑法第二條第一項規定，適用修正後刑法之規定（最高法院九十五年度台上字第六四八七、七二四三號判決均採同一見解），以新台幣三千元折算一日，以資嚴懲。
五、沒收事項刑法第三十八條關於沒收之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第三十八條規定。扣案具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、具殺傷力之具直徑約七‧九二mm金屬彈頭之土造子彈四顆（原扣案之六顆中之二顆經鑑驗試射用磬而無殺傷力）及口徑九mm制式子彈一顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所定之槍、彈，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。另扣案之具有殺傷力之具直徑約七‧九二mm金屬彈頭之土造子彈二顆，均已於鑑驗時試射用磬而無殺傷力，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法二條第一項、第十一條前段、刑法第五十五條前段、第四十二條第三項前段、修正前刑法第三十八條第一項第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國96年2月14日附表：
可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、具直徑約七‧九二mm金屬彈頭之土造子彈六顆（其中二顆經鑑驗試射用罄）及口徑九9mm制式子彈一顆附錄：本案論罪科刑法庭全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。