裁判字號：最高法院91年台上字第5762號刑事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五七六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一九四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及轉讓第一、二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由關於撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論該上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；並宣告第二級毒品甲基安非他命，合計淨重貳拾貳點柒肆公克，包裝重貳點零壹公克，沒收銷燬之；如原判決附表編號五、六、七所示之物，均沒收；販賣毒品所得新台幣（下同）伍萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另維持第一審關於論上訴人以連續轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月；又連續轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠稽之卷內資料，證人 陳英美 於警訊及偵查中分別證稱：「我在民國八十八年六月初（也就是第一次吸安的同時），在甲○○（上訴人）租住處（嘉義縣○○鎮○○里○○路○○○號）我去找他，他問我要不要吸食，我即表示要向他購買，他說不用，即送我一小包安非他命供我吸食，到了八十八年六月底（正確時間不記得了）某一天凌晨一、二點左右，我在他家以四千元代價向甲○○購買一包安非他命」（見警局第六０三一號卷第十一之二頁）、「（問：八十八年六月底有向甲○○買四千元安非他命？）是的」等語（見八十八年度偵字第四七二六號卷第十八頁背面）。如果屬實，則證人陳英美似僅於八十八年六月底某日以四千元之代價向上訴人購買一包第二級毒品安非他命。乃原判決竟於事實欄內認定「甲○○……於八十八年六月初及同年月底，在嘉義縣○○鎮○○里○○路○○○號居所，以四千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命一包予陳英美二次」（見原判決第二頁第十一至十三行），並於理由內引用上開證人之證言，資為認定上訴人有販賣第二級毒品安非他命予證人陳英美二次之依據（見原判決第三頁倒數第六行至第四頁第三行、第十一行），其事實之認定與理由之說明不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。又苟上訴人於八十八年六月初無償轉讓第二級毒品安非他命予陳英美屬實，則上訴人此部分犯行與已起訴之轉讓第二級毒品予 陳芳 如部分，即有連續犯裁判上一罪之關係，自應合併審判。原判決未於上訴人轉讓第二級毒品部分，併予論究，同屬違誤。㈡查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。原判決於事實欄內記載「於八十八年七月八日晚上十時三十分許，在其（上訴人）嘉義縣○○鎮○○里○○路○○○號之居所，為警當場查獲……及甲○○（上訴人）所有如附表所示之物」（見原判決第二頁倒數第一行至第三頁第二行），並於理由內論述「所扣得之白粉十四包，經送法務部調查局檢驗結果，均係海洛因，合計淨重二十一‧五六公克（包裝重四‧０七公克）」（見原判決第六頁第四、五行），資為其認定上訴人轉讓第一級毒品犯行部分之證據之一，但於主文連續轉讓第一級毒品罪名下，未將上開如原判決附表編號二所示之第一級毒品海洛因諭知沒收銷燬之，亦未於判決理由內說明不予宣告沒收銷燬之理由，自有適用法則不當之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
關於上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原審係維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項論處上訴人以未經許可持有刀械罪刑部分之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官吳昆仁法官惠光霞法官蘇振堂法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十二日