裁判字號：最高法院91年台上字第5791號刑事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五七九一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵緝字第九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先後於民國八十七年八月二十五日、同年九月四日、同年九月六日、同年九月八日、同年九月九日及同年九月十日，在嘉義市○區○○路「歐香ＫＴＶ」旁，每次以新台幣（下同）一千元至二千元不等之代價販賣一小包海洛因予 黃俊生 施用，共六次。被告又基於同上之犯意，分別於八十七年八月二十五日、同年九月四日、同年九月八日、同年九月九日、同年九月十三日及同年九月十四日，在嘉義市○區○○路「歐香ＫＴＶ」旁，每次以五千元之代價販賣一小包海洛因予 林文欽 施用，共六次。嗣於八十七年九月十日下午十時許，警方在嘉義市○區○○路與上海路口，自黃俊生所駕駛車號00∣六二一一號自小客車之車內及車底下查獲海洛因一小包（淨重０‧一一公克）及注射針筒一支，始查悉上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。然經審理結果，以查無積極證據足以證明被告有販賣海洛因犯行，因而撤銷第一審論處被告以連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。證人黃俊生確於八十七年八月二十五日、同年九月四日、同年九月六日、同年九月八日、同年九月九日及同年九月十日，在嘉義市○區○○路向被告購買海洛因六次，每次一千元或二千元等情，業據黃俊生於警訊時及檢察官偵查中陳證甚明（見警卷第二頁、偵字第一六一四號卷第十頁），另證人林文欽於警訊時亦明確指稱：伊於八十七年八月二十五日、同年九月四日、同年九月八日、同年九月九日、同年九月十三日及同年九月十四日，在嘉義市○區○○路「歐香ＫＴＶ」旁向被告購買海洛因六次，每次五千元等語（見警卷第四頁反面、第五頁）。且黃俊生、林文欽於警訊時均一致指證黃俊生向綽號「白猴」之被告購買海洛因六次中，有四次係由林文欽駕車搭載黃俊生前往購買（見警卷第一頁反面、第二頁、第四頁反面、第五頁）。是黃俊生、林文欽於警訊時對其等向被告購買海洛因之情節，互核並無不合，原判決僅以林文欽嗣於原審上訴審審理中改稱：伊未向在庭之被告購買海洛因，伊係向 文哥 買的，是黃俊生載伊去買四次云云等翻異之詞（見原審上訴字卷第七十八頁反面、第七十九頁反面），即認黃俊生、林文欽對於如何前往購毒乙節所供不一，而否認其等前開於警訊時不利於被告證言之可信性，即饒有研求之餘地。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件原判決以對於案發當天被告究竟有無前往事發地點交易毒品一事，黃俊生係證稱：被告有到現場，但已先離開云云，而證人即警員 許耀南 則證稱：當時被告身上未帶藥，所以未抓被告等語，因認其等證詞顯有矛盾，不足採信（見原判決理由四、（二））。然證人許耀南於原審更審調查時係結證稱：「（你們有無去抓被告？）他們在交易時，我們去抓人時，被告被逃走，但當時他的弟弟車子有開去那裡。當時被告有打電話，因他當時沒有帶藥，所以沒有抓他。」（見原審更㈠卷第一０七頁），即證人許耀南已先證稱：伊去抓人時，被告已被逃走等語，是其之後又稱：因被告當時未帶藥，所以未抓被告等語，究係何意？即有再傳喚該證人訊明之必要。又行動電話門號之持有人，常有移轉、變動，乃一般人周知之事實。黃俊生、林文欽於警訊時均證稱其等係以0000000000號行動電話與被告聯絡海洛因之交易（見警卷第一頁反面、第三頁、第五頁反面），雖原審曾向遠傳電信股份有限公司函詢該行動電話係屬何人所有，據該公司以傳真函覆稱：該行動電話持機人為 侯明宏 ，開通日期為西元一九九九年一月二日（即八十八年一月二日），停機日期為西元一九九九年八月十七日（即八十八年八月十七日）等情（見原審更㈠卷第三十頁、第三十一頁），但原審為該項函查時已是八十九年四月七日，距黃俊生、林文欽所稱其等向被告購買海洛因之日期為八十七年八月二十五日至同年九月十四日間，已近兩年，故0000000000號行動電話或已曾經易手，是原審未再向遠傳電信股份有限公司函詢該號碼之行動電話於黃俊生、林文欽所稱其等向被告購買海洛因之期間究屬何人所有，即據上述遠傳電信股份有限公司傳真函內容，遽認黃俊生、林文欽於警訊時之證詞顯然不實，仍嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十九日