臺灣高等法院臺南分院92年度重上更(二)字第405號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(二)字第405號刑事判決

裁判日期：民國92年10月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更㈡字第四О五號Ａ
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國八十八年十二月二十七日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第四五三號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四七二六號；併辦案號：八十八年偵字第五三三四號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於連續轉讓第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案第一級毒品海洛因壹拾肆包（合計淨重二一．五六公克，包裝重四．○七公克）沒收並銷燬之。
事實
一、丁○○（被訴連續轉讓第二級毒品部分，經本院九十一年度上更一字第五三○號，判處有期徒刑十月確定；至被告持有刀械部分，則經原審判處有期徒刑二月確定；另被訴販賣第一級、第二級毒品部分，則分經原審及本院判決無罪確定）因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院於民國八十二年十一月二十五日，以八十二年度訴字第五九九號案件，判處有期徒刑九年四月確定，於假釋期間，仍不知悔改，復基於轉讓第一級毒品之概括犯意，自八十八年三月初起，至八十八年七月八日止（乙○○施用第一級毒品海洛因期間），在嘉義縣○○鎮○○里○○路○○○號租屋處，連續多次轉讓第一級毒品海洛因，給同居女友乙○○施用。嗣於八十八年七月八日晚上十時卅分許，在上開租處，為警當場查獲，並扣得丁○○所有第一級毒品海洛因十四包（淨重二一．五六公克、包裝重四．○七公克）。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及丙○○○○移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告否認有轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：乙○○係伊同居女友，當時乙○○在酒店上班，她自己有收入，和伊同居前，就自己買來施用，乙○○自己也向 阿祥 買海洛因，他們二人住一起，東西放在一起，她拿去施用，伊不知道云云。惟查：
㈠證人乙○○於警訊證稱，其所施用毒品海洛因，都是丁○○免費提供的等語（詳
六０三一號警卷七頁背面），而被告於偵查中亦供稱，其有給乙○○吸食毒品，因她是我女朋友等語（詳四七二六號偵查卷十六頁）。又證人乙○○分別自八十八年三月初某日起，至八十八年七月八日晚上十時止，及自八十八年六月間某日起，至八十八年七月八日止，連續在嘉義縣布袋鎮岑海里一七一號與被告同居處，多次施用第一級毒品海洛因。嗣於八十八年七月八日晚上十時三十分許，在上開住處，為警查獲，經原審裁定送觀察勒戒處所，觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，後經原審以八十八年度毒聲字第一０九三號裁定被告送戒治一年等情，業經本院調閱原審八十八年度毒聲字第一０九三號卷查明屬實（詳本院更二卷八六頁），且被告為警查獲時，扣得白粉十四包，經送法務部調查局檢驗結果，均係海洛因（合計淨重二一．五六公克、包裝重四．０七公克）等情，有該局八十八年八月十日陸字第八八一六七三五○號檢驗通知書附卷可稽（詳原審卷四九頁）。益證被告確有多次轉讓第一級毒品海洛因，給予證人乙○○施用屬實。㈡雖證人乙○○於八十八年七月九日偵查中改稱，扣案海洛因，是與丁○○一起向
阿祥買的，與警訊時所供不同，是因在警訊我要改，警察不讓我改云云（詳四七二六號偵查卷二一頁背面、二二頁）。於原審時證稱，吸食海洛因，是向阿祥購買的，吸完後阿祥會自動找我，與丁○○吸食的毒品，均置同一抽屜，伊未於警訊時稱，丁○○給我吸食云云（詳原審卷九七頁背面至九八頁背面）。於本院上訴審證稱，海洛因是我自己買的，是各人買各人的，因東西放在床頭櫃抽屜，我沒有就自己拿來吃，丁○○不知道云云（詳本院上訴卷七三頁）。而被告於原審時、本院上訴審時亦附合其詞，辯稱：伊與乙○○共同向阿祥者購買，渠等住一起，毒品放一起，乙○○自己拿去用，伊也不知道云云（詳原審卷一四八頁、本院上訴卷一０七頁背面、本院更一卷一八九頁）。於本院更二審時猶辯稱，因東西放在一起，乙○○要吸食自己去拿云云（詳本院更二卷七六頁）。
㈢然按毒品危害防制條例第八條轉讓毒品罪，係指無償讓與者而言（最高法院九十
一年度台上字第四三五六號判決參照）。本件被告既然自承扣案毒品，均其所有（詳六０三一號警卷三頁背面），其固未以自己積極行為，轉讓毒品給乙○○施用，但被告對於乙○○自行取用毒品施用，為被告默示同意，依前判決意旨，被告行為，顯該當於轉讓毒品罪構成要件。是證人乙○○翻異前供，改稱被告不知情云云，係事後迴護被告。另被告翻異前供，亦係卸責之詞，均無足取。本件被告連續轉讓第一級毒品海洛因，給乙○○施用，事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因低度行為，應為其轉讓高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因，時間緊接，所犯構成要件相同，應係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。
三、原審以被告連續轉讓第一級毒品，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：查獲毒品，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，定有明文，顯係採義務沒收主義，法院無自由裁量權，本件扣案第一級毒品海洛因十四包（淨重二一‧五六公克、包裝重四‧○七公克），自不問屬於被告與否，依上開規定，均應予宣告沒收並銷燬之，原判決未依法予宣告沒收銷燬，即有疏失。檢察官上訴意旨，雖未指摘及此，而被告上訴空言否認轉讓第一級毒品海洛因，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於連續轉讓第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告多次轉讓第一級毒品，危害社會治安及國民健康甚鉅，暨被告犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，以資懲儆。又扣案第一級毒品海洛因十四包（淨重二一‧五六公克，包裝重四‧０七公克），包裝無法與毒品分離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬之。至扣案送驗註明疑似海洛因之粉末，則檢驗結果無毒品反應等情，有該局八十八年八月十日陸字第八八一六七三五○號檢驗通知書附卷可稽（詳原審卷四九頁），該粉末復與刑法第三十八條沒收要件不符，爰不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十二年十月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義法官許進國
法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十二年十月十四日附錄法條：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金