裁判字號：最高法院91年台上字第5798號刑事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五七九八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月七日第二審判決（八十九年度上訴字第三七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二七四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依廖○寧、楊○新、張○旗、蘇○賢、蔡○梅等人於警詢之供述，及當日僅有廖○寧一人與楊○新玩擲骰子脫衣服遊戲，且包廂並未上鎖，燈光明亮，警員黃○誠得隨意進出，足見「東方美人ＫＴＶ」縱有變相營業由女服務生陪客人喝酒唱歌，亦無指使、默許、授意廖○寧脫衣陪酒或與客人為猥褻行為之情事。原判決以廖○寧與楊○新單獨於酒後玩擲骰子遊戲，廖○寧將內褲脫至膝蓋處，及楊○新裸露上身，即認上訴人犯有刑法第二百三十一條第二項之罪，而未審酌渠等酒後玩擲骰子脫衣服遊戲，應屬個人酒醉後突發之行為，該公司既無此類營業行為，顯非上訴人所得預見，更遑論有何指使、授意、默許或容留情事。且原判決未論述上訴人有何容留、引誘婦女為猥褻行為，亦未說明廖○寧有利於上訴人之供證，何以不予採納之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、廖○寧當日雖坐於楊○新右側，有將內褲褪至膝蓋處，但並未脫去外裙，或裸露其私處，楊○新不能因此而看見廖○寧私處，其二人亦未互摸對方身體，客觀上實難謂楊○新因此而使其滿足性慾。況廖○寧當日係穿連身套裝，茍欲利用擲骰子賭輸方式為猥褻行為，理當脫其上衣，裸露全身，豈有脫其內褲之理，足見廖○寧係為避免脫下連身套裝而裸露全身，權宜之計，始將其內褲褪至膝蓋處，當非藉此而與客人為猥褻行為。原判決認廖○寧將內褲褪至膝蓋係猥褻，然未詳述其認定之理由，自難折服。㈢、本件於現場查獲廖○寧前開行為及所拍攝之照片，係警員違法搜索所取得之證據，其有無證據能力，法院得否予以援用，亦有疑問。蓋依刑事訴訟法第一百二十八條之規定，警察未經檢察官、法官核發搜索票，逕行執行搜索，所取得之證據，應無證據能力。至警察依非法搜索後所詢問證人之筆錄，依毒樹理論，仍應否定其證據能力。則本件所取得之證據，即應不具備證據能力，原審未察，遽採為判決基礎，顯係違背證據法則云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據「東方美人ＫＴＶ」坐檯小姐廖○寧、 蔡春梅 、 周怡如 於警詢之供述，客人 李智富 及查獲警員 唐吉川 於偵查中之供證，警員黃○誠於第一審之證述，並卷附營業場所檢查紀錄表一份及現場照片四幀等證據，綜合判斷，認定上訴人確有自民國八十七年十月十五日起，受 楊進賢 （由原審另案判決）僱用，在高雄市○○○路○○○號「東方美人ＫＴＶ」擔任現場經理，與楊進賢所僱用之副總經理翁茂勝（由原審另案判決），共同在該店內僱用廖○寧與前來消費之客人坐檯陪酒，與客人為脫衣陪酒之猥褻行為，並均恃此維生之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同以犯意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱公司是一般純唱歌的ＫＴＶ，有開會規定小姐不准做猥褻行為，查獲當時，伊不在包廂裡，並不知情，此次純是廖○寧個人行為，否則應是在座之人一起玩，怎只廖○寧一人在玩云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決事實欄已記載上訴人等係「僱用廖○寧以每節一小時一千五百元之價格，與前來消費之客人坐檯陪酒，並與客人為脫衣陪酒等之猥褻行為，所得由廖○寧分得八百元，店方分得七百元」，自係已就上訴人共同意圖營利，使廖○寧為猥褻行為之犯罪事實，為明確之認定，且理由中亦詳予論述上訴人確有使廖○寧在該店為脫衣陪酒之依據，要無判決理由不備之可言。又廖○寧坐檯陪酒時，當眾將內褲褪至膝蓋，因其係著短裙，故其私處隱約可見（見一審卷第五九頁），縱未與男客為撫摸，客觀上要非不足以引起在場男客性慾之衝動，原判決認係猥褻，即無悖乎經驗法則。再者，警察機關得於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條第三款定有明文，而依前揭條例所實施之臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定。又依司法院大法官會議釋字第五三五號解釋，除法律另有規定外，警察人員依據警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。「東方美人ＫＴＶ」乃不特定人均得以自由進出之營業場所，警員黃○誠經指派於該店營業時間內前往執行臨場檢查勤務，甫一進入即發現男客楊○新在包廂內裸露上身，坐檯小姐廖○寧則將內褲褪至膝蓋，乃與其他員警加以取締並製作營業場所檢查紀錄表及在現場拍照存證，其執行臨場檢查勤務並未逾越必要之程度，要難謂係違法，該營業場所檢查紀錄表及現場照片，自亦非屬違法搜索取得之證據。上訴意旨，非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十一日
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